خصائص العقود في الأشياء المستقبلية شرعا وقانونا: بحث .د.الشيخ محمد المختار الطلبة( ولد بتار)

المبحث الثاني

خصائص العقود في الأشياء المستقبلية شرعا وقانونا

يمتلك الفقه الإسلامي مخزوناً هائلاً من الأدلّة الشرعية القادرة على تدعيم القانون بالكثير من الأحكام والتشريعات المستجدّة، ومن هنا فإنه يمكن استخراج أي قانون يحتاجه الإنسان في كل أموره الحيوية الصغيرة والكبيرة ، من الشريعة السمحاء معتمدا على عمودها الفقري ، القرءان أولاً والسنة ثانيا ، والإجماع ثالثا . ولأن المعاملات كما يفهم من معناها علاقة الأفراد والجماعات بعضهم ببعض فيما يتعلق بمعاشهم، وهذه العلاقة تحكمها دائماً ضوابط، لئلا يحيف بعض الأطراف على بعض، والأمم غير الإسلامية وضعت لذلك قوانين، والإسلام وضع لها أرقى أنواع التشريع .فليس من المعقول أن الله عز وجل الذى أنزل أطول آياته في القرآن أية الدين ، والتي سيتم تناول بعض الأحكام التي جاءت فيها لاحقا ، وحدد فيها كتابة الدين، ومواصفات الكاتب وواجباته، وحق المدين في الإملاء، وإملاء وليه في حالة عدم صلاحيته، وصفات الشهود، وشروطهم، وواجباتهم، وقال تعالى : (ذلكم اقسط عند الله)⁽[1]⁾. فليس من المعقول أن الله الذى اهتم بالدَّين هذا الاهتمام يترك البيع والشراء وتفصيل الربا، والرهن، والشركة وغيرها من المعاملات دون تشريع^([2]) . وأن يترك البشرية هَمَلاً يأكل بعضهم مال بعض ظلماً وعدواناً تحت عنوان ما روي في هذا الحديث (أنتم أعلم بشؤون دنياكم)^([3]). اخرجه مسلم في صحيحه عن طريق إدخال المعاملات الممنوعة شرعاً تحت هذا الحديث،.^([4]).

وستكون البداية أولاً بتبيين بعض خصائص العقود الشرعية وركن المحل منها بشكل خاص .فماهي خصائص العقود الشرعية وركن المحل منها بشكل خاص؟ وما هي خصائص العقود القانونية وركن المحل منها بشكل خاص ؟

المطلب الأول

الخصائص الشرعية للعقود وشروط المحل فيها

-           الفرع الأول : شرعية العقود:

لما كانت البيوع هي الطريقة الوحيدة التي يمكن للخلق التعامل فيما بينهم عن طريقها في الحوائج فإن الله تبارك وتعالى جعل لتلك البيوع والعقود أحكاما وشروطا ، كما كان الرسول الكريم مدرسة مجسدة ،وقدوة لأصحابه عند التعامل ، فيعطي كل ذي حق حقه ، وفي بعض الأحيان زيادة عليه ، كرما منه وإكراما ، كما جاء في الاحاديث السابقة ، وكما روي عن عائشة أنها قالت :اشْتَرَى رَسُولُ اللَّهِ –r- جَزُورًا مِنْ إعرابي بِوَسْقِ تَمْرٍ عَجْوَةٍ فَطَلَبَ رَسُولُ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم- عِنْدَ أَهْلِهِ تَمْرًا فَلَمْ يَجِدْهُ فَذَكَرَ ذَلِكَ لِلإعرابي فَصَاحَ الإعرابي : وَاغَدْرَاهُ فَقَالَ أَصْحَابُ رَسُولِ اللَّهِ -r- : بَلْ أَنْتَ يَا عَدُوَّ اللَّهِ أَغْدَرُ. فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ -r- :« دَعُوهُ فَإِنَّ لِصَاحِبِ الْحَقِّ مَقَالاً ».فَأَرْسَلَ رَسُولُ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم- إِلَى خَوْلَةَ بِنْتِ حَكِيمٍ وَبَعَثَ بِالإعرابي مَعَ الرَّسُولِ فَقَالَ :« قُلْ لَهَا إِنِّى ابْتَعْتُ هَذَا الْجَزُورَ مِنْ هَذَا الإعرابي بِوَسْقِ تَمْرٍ عَجْوَةٍ فَلَمْ أَجِدْهُ عِنْدَ أَهْلِى فَأَسْلِفِينِى وَسْقَ تَمْرٍ عَجْوَةٍ لِهَذَا الإعرابي ». فَلَمَّا قَبَضَ الإعرابي حَقَّهُ رَجَعَ إِلَى النَّبِىِّ -صلى الله عليه وسلم- فَقَالَ لَهُ :« قَبَضْتَ ». قَالَ : نَعَمْ وَأَوْفَيْتَ وَأَطَبْتَ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم- : « أُولَئِكَ خِيَارُ النَّاسِ الْمُوفُونَ الْمُطَيَّبُونَ .([5]⁾  ».اخرجه البيهقي في سننه.

ومن بين تلك الأحكام التي حددها الله تبارك وتعالى لعباده مما يخص توثيق الدين الشرعي ما جاء في أطول آية في القرآن الكريم وهي آية الدين ، حيث تضمنت ثلاثة أحكام هي : الكتابة والإشهاد والرهن .

قال تعالى يَاأَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ وَلَا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ ⁽[6]⁾.

وسيتم التوقف عند تفسير كل واحد من هذه الاحكام ، باختصار

ومناسبة هذه الآية لما قبلها أنه لما أمرسيحانه بالنفقة في سبيل الله ، وبترك الربا ، وكلاهما يحصل به تنقيص المال ، نبه على طريق حلال في تنمية المال وزيادته ، وأكد في كيفية حفظه.^([7]) كما وضع لتلك الطريق مسالك ودروب ليضمن لسالكها الأمان تتمثل في توثيق الدين بالكتابة والاشهاد والرهن .

أولاً- الكتابة والإشهاد :  امر تبارك وتعالى بكتابة الدين والإشهاد عليه حتى لا تقع العداوة والبغضاء المؤدية إلى النزاع والمراء المنافي للإيمان والتوحيد  بين الناس فقال جل من قائل : وليكتب بينكم كاتب ِ^([8])  بيان لكيفية الكتابة المأمور بها. بِالْعَدْلِ صفة لكاتب أي كاتب كائن بالعدل : أي يكتب بالسوية لا يزيد ولا ينقص ولا يميل إلى أحد الجانبين ، وهو أمر للمداينين باختيار كاتب متصف بهذه الصفة لا يكون في قلبه ولا قلمه هوادة لأحدهما على الآخر بل يتحرى الحق بينهم والمعدلة فيهم.^([9]).

وقال الشيخ إبراهيم انياس الكولخي^([10])، مرتجلا ، أثناء تفسيره للقرآن العظيم بالمسجد في رمضان بمدينة كولخ بالسنغال بمايلي :

(فاكتبوه): استيثاقا ودفعا للنزاع (وليكتب) كتاب الدين (بينكم كاتب بالعدل)  بالحق في كتابه لا يزيد في المال والأجل ولا ينقص^([11]). .

وأخرج الطيالسي وأبو يعلى وابن سعد وأحمد وابن أبي حاتم والطبراني وأبو الشيخ في العظمة والبيهقي في سننه عن ابن عباسقال : قال رسول الله  (r)  ، في قول الله : إذا تداينتم بدين إلى اجل مسمى فاكتبوه ان أول من جحد آدم  عليه السلام  ان الله اراه رجلا ازهر ساطع نوره ، فقال : يا رب من هذا ؟ قال هذا ابنك داود . قال : يا رب ، فما عمره ؟ قال : ستون سنة ، قال : يا رب زد في عمره . قال : لا ، الا ان تزيده من عمرك قال : وما عمري؟ قال : الف سنة . قال : آدم : فقد وهبت له اربعين سنة . قال : فكتب الله عليه كتابا ، واشهد عليه ملائكته . فلما حضره الموت ، وجاءته الملائكة ، قال : انه قد بقى من عمري اربعين سنة . قالوا : انك قد وهبتها لابنك داود . قال : ما وهبت لاحد شيئا . قال : فاخرج الله الكتاب ، وشهد عليه الملائكة . ذكره بن حاتم في تفسيره^([12])  وكذلك القرطبي والسيوطي وابن كثير في تفاسيرهم.

واختلفوا في هذه الكتابة ، هل هي واجبة أم لا؟ قال ابن جريح^([13]): من أدان فليكتب ، ومن باع فليشهد^([14]). وهذا القول اختيار محمد بن جرير الطبري ^([15]) .

 يدلّ عليه ما روى الشعبي^([16]) عن أبي بردة^([17]) أن النبيّ r قال : «ثلاثة يدعون الله فلا يستجاب لهم : رجل كانت عنده امرأة سيئة الخلق فلم يطلّقها. ورجل كان له دين فلم يشهد ، ورجل أعطى سفيها مالا ^([18]) ،أخرجه الحاكم في المستدرك وقد قال الله تعالى : ( ولاتؤتوا السفهاء اموالكم) ^([19])».

وظاهر الأمر الوجوب وبه قال عطاء والشعبي وغيرهما ، وأوجبوا على الكاتب أن يكتب إذا طلب منه ذلك ، ولم يوجد كاتب سواه ، وقيل : الأمر للندب. وبه قال الجمهور^([20]). وقد ذكر صاحب كتاب التحرير والتنوير من هم الجمهور^([21])

 (واستشهدوا): أشهدوا على الدين (شهيدين) شاهدين (من رجالكم) بالغي المسلمين الاحرار ، (واشهدوا إذا تبايعتم)عليه فإنه أدفع للخلاف^([22]). وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قد باع وكتب. قال : ونسخة كتابه : "بسم الله الرحمن الرحيم. هذا ما اشترى العداء بن خالد بن هوذة من محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم ، اشترى منه عبدا - أو أمة - لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم المسلم رواه ابن ماجه والترمذي ^([23])وقال: هذا حديث حسن غريب، وأخرجه أيضًا ابن الجارود وعلّقه البخاري ". وقد باع ولم يشهد ، واشترى ورهن درعه عند يهودي ولم يشهد. ولو كان الإشهاد أمرا واجبا لوجب مع الرهن لخوف المنازعة. ^([24]).

فإنه لا بد من شاهدين على العقد - «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ» - والرضى يشمل معنيين: الأول أن يكون الشاهدان عدلين مرضيين في الجماعة. والثاني أن يرضى بشهادتهما طرفا التعاقد .. ولكن ظروفا معينة قد لا تجعل وجود شاهدين أمرا ميسورا. فهنا ييسر التشريع فيستدعي النساء للشهادة ، وهو إنما دعا الرجال لأنهم هم الذين يزاولون الأعمال عادة في المجتمع المسلم السوي ، الذي لا تحتاج المرأة فيه أن تعمل لتعيش ، فتلبية الدعوة للشهادة إذن فريضة وليست تطوعا. فهي وسيلة لإقامة العدل وإحقاق الحق. واللّه هو الذي يفرضها كي يلبيها الشهداء عن طواعية تلبية وجدانية ، بدون تضرر أو تلكؤ. وبدون تفضل كذلك على المتعاقدين أو على أحدهما ، إذا كانت الدعوة من كليهما أو من أحدهما^([25]).

 «وَاسْتَشْهِدُوا» أيها المتعاقدان على عقودكم كلها «شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ» أيها المؤمنون لا من غيركم ، وإن كان يجوز أيضا استشهاد الغير في بعض الحالات في الآية 106 من سورة المائدة (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء ) وتأمنون بهم على حقكم وتطمئنون بهما ، والسبب في عدم كفاية المرأة الواحدة نقصان عقلها ودينها وكثرة نسيانها المنبئ عنه قوله تعالى «أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما» لشهادة وتنساها «فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الأُخْرى » التي لم تنس بسبب التداول بينهما والمذاكرة فيها حتى يؤدياها معا لا على الانفراد ولا متعاقبتين^([26]) .

ثم إن في الشهادة احتمالات أخرى تسقطها عن مرتبة الكتابة كالنسيان والذهول.

ومن محاسن الأجوبة في هذا المقام ما وقع لأحد القضاة في الوجه القبلي (الصعيد) إذ جاءه مدع يطالب آخر بدين له كتب في صك وختم بخاتم المدعى عليه ، فقال القاضي للمدعي :

إن هذا الصك لا يعمل به ؛ لأن الختم ليس ببينة فلا بد من الشهود . قال المدعي : من قال بهذا ؟ قال القاضي : الإمام أبو حنيفة . قال المدعي : هل عندك شهود سمعت منهم ذلك ؟ فبهت القاضي . ^([27]).

ومن أهم ما جاء في شروط الشهادة ماروى عن ابن عباس قال :سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الشهادة فقال : "ترى هذه الشمس فاشهد على مثلها أو دع"^([28]). وهذا يدل على اشتراط معاينة الشاهد لما يشهد به ، لا من يشهد بالاستدلال الذي يجوز أن يخطئ. إلا في حالات ليس هنا مكانا لذكرها. وقال النبيّ r: «لا يجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا مجلود حدا ولا ذي غمر على أخيه ولا مجرّب عليه شهادة زور ولا التابع مع أهل البيت - يعني الخادم لهم - و لا الظنين في ولاء ولا قرابة^([29]).

وجملة القول فيمن تقبل شهادته : أن تجتمع فيه عشر خصال : يكون حرّا بالغا مسلما عدلا عالما بما يشهد به ولا يجر بشهادته إلى نفسه منفعة ولا يدفع عن نفسه مضرّة ولا يكون معروفا بكثرة الغلط ولا يترك المروءة ولا يكون عنده لين [و لا] يشهد عليه عبده ، فإذا اجتمعت فيه هذه الخصال كان مقبول القول جائز الشهادة[30].

وكما كان الخلاف في الكتابة هل هي للوجوب أو الندب ، فثمت خلاف أيضاً في الشهود إن كان أمرا للوجوب أم للندب .فقيل أمر: هو للوجوب، وهذا قول أبي موسى الأشعري، وابن عمر، وأبي سعيد الخدري، وسعيد بن المسيب، ومجاهد، والضحاك، وعطاء، وابن جريج، والنخعي^([31])، وجابر بن زيد، وداوود الظاهري، والطبري^([32]). وقد أشهد النبي rعلى بيع عبد باعه للعداء بن خالد بن هوذة، (كما تقدم في الصفحة 18) وقيل: هو للندب وذهب إليه من السلف الحسن، والشعبي، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي، وأحمد، وتمسكوا بالسنة: أن النبي صلى الله عليه وسلم باع ولم يشهد، قاله ابن العربي، وجوابه: أن ذلك في مواضع الائتمان.[33] ، وقد يكتفي بشاهد واحد لما ورد أن النبي rابتاع فرسا من إعرابي فاسرع النبي r في المشي ليؤتى ثمن فرسه وابطا الإعرابي فطفق رجال يعرضون للإعرابي فيساومون بالفرس لا يشعرون ان النبي rابتاعه حتى زاد بعضهم الإعرابي في السوم على ثمن الفرس فنادى الإعرابي النبي r ان كنت مبتاعا لهذا الفرس فابتعه وإلا بعته فقام النبي r حين سمع نداء الإعرابي فقال أو ليس قد ابتعته منك - فقال لا واللّه ما بعتك فقال النبي r بلى قد ابتعته فطفق الإعرابي يقول هلم شهيدا يشهد انى قد بايعتك - فطفق الناس يقولون للإعرابي ويلك ان رسول اللّه r لم يكن ليقول الا حقا حتى جاء خزيمة فاستمع مراجعة النبي r ومراجعة الإعرابي وطفق الإعرابي يقول هلم شهيدا يشهد انى بعتك فقال خزيمة انا اشهد انك قد بايعته - فاقبل النبي r على خزيمة فقال بم تشهد قال بتصديقك يارسول اللّه فجعل رسول اللّه r شهادة خزيمة بشهادة رجلين - قلت وعندى ان النبي r انما حكم كذلك لعلمه بانه قد بايع وان الإعرابي كاذب في إنكاره لا بشهادة خزيمة وحده وانما جعل شهادة خزيمة بشهادة رجلين لما راى قوة إيمانه وكمال عقله ودرايته. ^([34])

ومن المسائل التي أكد الفقهاء على توثيقها بالكتابة والشهادة توثيق دين السلم^([35]) ، وذكروا أن توثيق الدين المسلم فيه حيث قال بعضهم بانه يكون بأحد أمرين : -

أ- بالكتابة أو بالشهادة, وذلك أمر مندوب إليه لحماية الحقوق ومنع التلاعب بها

 ب - بطريق الكفالة بحيث يتمكن المشتري من استيفاء حقه – حال تعذر تسلمه من المسلم إليه – من شخص ثالث يكفل الدين المسلم فيه. لماروي ، عَنْ عَائِشَةَ ، رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا ، قَالَتِ اشْتَرَى رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم طَعَامًا مِنْ يَهُودِيٍّ بِنَسِيئَةٍ وَرَهَنَهُ دِرْعًا لَهُ مِنْ حَدِيدٍ . اخرجه البخاري. ^([36]).

ثانيا :الرهن :  وهو الحكم الثالث من أحكام آية الدين بعد الكتابة والشهادة ، قال تعالي ( وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة )⁽[37]⁾  وأهمية تناول هذا الحكم هو كونه يدخل ضمن أحكام العقود المستقبلية الشرعية كما سيبتين لاحقا .

والرهن لغة : هو رهن مال قيم به وسائس له و(الرهين) يقال أنا رهين بكذا مأخوذ به وفي التنزيل العزيز (كل امرئ بما كسب رهين) و(الرهينة) ما يرهن وقال تعالى : (كل نفس بما كسبت رهينة )(ج) رهائن وأنا لك رهينة بكذا ضامن^([38]).

ورهن الشيء رهنا أي دام. وأرهنت له الطعام والشراب أدمته لهم ، وهو طعام راهن. والراهن : الثابت ، والراهن : المهزول من الإبل والناس ، قال :

إما تري جسمي خلا قد رهن ... هزلا وما مجد الرجال في السمن

قال ابن عطية ^([39]): ويقال في معنى الرهن الذي هو الوثيقة من الرهن : أرهنت إرهانا ، حكاه بعضهم. ....وقال الزجاج^([40]) : يقال في الرهن : رهنت وأرهنت ،والمرتهن : الذي يأخذ الرهن. والشيء مرهون ورهين ، والأنثى رهينة. وراهنت فلانا على كذا مراهنة : خاطرته. وأرهنت به ولدي إرهانا : أخطرتهم به خطرا. والرهينة واحدة الرهائن. ورهن الشئ رهنا، أي دام. وأرهنت لهم الطعام والشراب: أدمته لهم. وهو طعام راهن^([41]).

والرَّهن اصطلاحا : احتباس العين وثيقة بالحق ليستوفي الحق من ثمنها أو من ثمن منافعها عند تعذر أخذه من الغريم ، وهكذا حده العلماء ^([42]).

وقد اختلف الفقهاء في وجوب قبضه في كل بيع لم يتم إيجاد كاتب له ، أم أنه خاص بالمسافر ،فهذا ما ذهب اليه مجاهد ، والضحاك : إلى أن الرهن والائتمان إنما هو في السفر ، وأما في الحضر فلا ينبغي شيء من ذلك ، قال القرطبي^([43]) : ولم يرو عن أحد منع الرهن في الحضر سوى مجاهد والضحاك وداود متمسكين بالآية ، ولا حجة فيها لهم ، لأن هذا الكلام وإن خرج مخرج الشرط فالمراد به غالب الأحوال. وليس كون الرهن في الآية في السفر مما يحظر في غيره ^([44]).  أم أنه في الحضر والسفر كما ذهب الجمهور ، وأن تعليق الرهان على السفر ليس لكون السفر شرطا في صحة الرهان ، وإنما علق هنا على السفر لأنه مظنة تعسر الكتابة لما فيه من التنقل وعدم الاستقرار^([45]).

وقال الامين الشنقيطي : ظاهر هذه الآية الكريمة أن كتابة الدين واجبة ; لأن الأمر من الله يدل على الوجوب ولكنه أشار إلى أنه أمر إرشاد لا إيجاب بقوله : وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة الآية ; لأن الرهن لا يجب إجماعا وهو بدل من الكتابة عند تعذرها في الآية فلو كانت الكتابة واجبة لكان بدلها واجبا وصرح بعدم الوجوب بقوله : فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته الآية ، فالتحقيق أن الأمر في قوله : فاكتبوه للندب والإرشاد ; لأن لرب الدين أن يهبه ويتركه إجماعا ، فالندب إلى الكتابة فيه إنما هو على جهة الحيطة للناس ، قاله القرطبي^([46]).

كذلك أخذ بعض الفقهاء من قوله : فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ أن الرهن لا يتم إلا بالقبض ، فإذا افترق المتعاقدان من غير قبض كان الرهن غير صحيح بنص الآية وهذا مذهب الأحناف والشافعية ، ويرى المالكية والحنابلة أن الرهن يتم من غير القبض ، لأن القبض حكم من أحكامه ، فمن حق الدائن بعد تمام عقد الرهن أن يطالب بقبض العين المرهونة ، فالقبض حكم من أحكام العقد ، وليس ركنا من أركانه ولا شرطا لتمامه. فاختلفوا على الكيفية التي يعتبر من خلالها قد تم قبض المرتهن .فقد اعتبر بعضهم أن الناس أجمعوا على صحة قبض المرتهن ، وقبض وكيله ، وأما قبض عدل يوضع الرهن على يديه ، فقال الجمهور به. وقال عطاء ، وقتادة^([47]) ، والحكم ، وابن أبي ليلى^([48]) : ليس بقبض.^([49]).

 فالقبض عند مالك شرط في كمال فائدته ، وعند أبي حنيفة والشافعي شرط في صحته ، وأجمعوا على أنه لا يتم إلّا بالقبض^([50]).

والرهن في عقد السلم، جائزعلى الأرجح ، وإن اختلف الفقهاء في مسألة توثيق دين السلم بالكفالة أو الرهن: فذهب الحنابلة إلى عدم صحة ذلك وجوزه الشافعي ومالك والحنفية وابن المنذر وإسحاق, كما كره ذلك الإمام على وأبن عمر وأبن عباس والحسن وسعيد بن جبير^([51]) والأوزاعي⁽[52]⁾أما أبن حزم الظاهري فقد قال: إن اشتراط الكفيل في السلم يفسد به السلم. أما اشتراط الرهن فيه فجائز⁽[53]⁾.

وهناك أحاديث تثبت الرهن في الدين بشكل عام ، وفي الحضر ، ففي الصحيحين عن أنس أن رسول اللّه r توفي ودرعه مرهونة عند يهودي على ثلاثين وسقا من شعير رهنها قوتا لأهله^([54]) .

والسبب في الرهن كما نقل ، ان النبي rطلب من يهودي سلف الشعير فقال اليهودي : إنما يريد محمد أن يذهب بمالي. فقال النبي صلى الله عليه وسلم : " كذب إني لأمين في الأرض أمين في السماء ولو ائتمنني لأديت اذهبوا إليه بدرعي" فمات ودرعه مرهونة r ^([55]) ..

وهناك من الباحثين من رأى بأن الغرر يؤثر في الرهن كما يؤثر في البيع عند جمهور الفقهاء، وأن تأثير الغرر على الرهن عند المالكية أخف كثيراً من تأثيره على البيع، ورجح رأي المالكية على رأي الجمهور^([56]). والقصد هنا بأخف  في عقود التبرعات .

والرهن جعل وسيلة كحل للأعذار المانعة من الكتابة ، خاصة عذر السفر الذي هو غالب الأعذار ، لاسيما في ذلك الوقت لكثرة الغزو ، ويدخل في ذلك بالمعنى كل عذر. فرب وقت يتعذر فيه الكاتب في الحضر كأوقات أشغال الناس وبالليل ، وأيضا فالخوف على خراب ذمة الغريم عذر يوجب طلب الرهن^([57]).

الفرع الثاني : شروط المحل في العقد الشرعي :

قبل الدخول في استعراض شروط المحل لابأس أولاً بتعريف كلمة الشرط لغة واصطلاحا وقانونا وبشكل مختصر :

1-   تعريف الشرط لغة:إلزام الشيء والتزامه في البيع ونحوه. والجمع شروط وشرائط^([58]) .

2- تعريف الشرط اصطلاحا : الشرط هو ما لا يوجد المشروط دونه ولا يلزم أن يوجد عند وجوده^([59])أو : ما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته^([60]) وينقسم الشرط إلى عدة تقسيمات ليس هنا محلها

3-   تعريف الشرط قانونا : الشرط أمر مستقبل غير محقق الوقوع يترتب عليه وجود الالتزام ، أو زواله^([61]) .

من خلال التعريف الشرعي والقانوني نجد أن علماء الشريعة الإسلامية قد عرفوا الشرط تعريفاً واضحاً ومباشراً ، في حين تنكبت القوانين طريق المباشرة والوضوح

4- تعريف المحل اصطلاحا :هو ما يقع عليه العقد، أي هو المعقود عليه، الذي تظهر فيه أحكام العقد وآثاره، وقد حدده الفقهاء بأنه هو : كل شيء طاهر منتفع به شرعاً، سواء كان عيناً أم منفعة؛ سلعة أم خدمة، ويشترط أن يكون معلومَ الوجودِ، والصفةِ، والقَدْرِ، والأَجَلِ إنْ أُجِّلَ، ويشترط أن يكون مقدوراً على تسليمه، وأن يكون سالماً من الغرر والربا، ومن كل شرط مُفْسِد.^[62])).

5- أركان المحل :- يتكون من ركنين في أي عقد كان ، شرعي أو وضعي وهما : المثمن : الشيء المبيع أو المعقود عليه ، و الثمن : المقابل المادي للشيء المبيع ، فما هي الشروط الشرعية الواجب توفرها في كل واحد منهما؟

أولا: المثمن (شروطه الشرعية) :

1- الوجود أو قابلية الوجود : لابد للشيء المبيع وهو المثمن أن يكون موجودا لدى البائع أو قابلا للوجود في المستقبل : والقصد حتى لايدخل فيه ما نهي عنه الرسول rمن بيع ماليس عند البائع حيث جاء في الأحاديث النبوية : (أَنَّ رَسُولَ اللهِ r قَالَ : لاَ يَحِلُّ سَلَفٌ وَبَيْعٌ ، وَلاَ شَرْطَانِ فِي بَيْعٍ ، وَلاَ بَيْعُ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ. اخرجه الترمذي في جامعه ^([63])..

وقوله: r: لَيْسَ عَلَى الرَّجُلِ بَيْعٌ فِيمَا لاَ يَمْلِكُ. وماروي عَنْ حَكِيمِ بْنِ حِزَامٍ ^([64])، قَالَ : سَأَلْتُ النَّبِيَّ r، قُلْتُ : يَا رَسُولَ اللهِ ، يَأْتِينِي الرَّجُلُ يَسْأَلُنِي البَيْعَ لَيْسَ عِنْدِي ، أَبِيعُهُ مِنْهُ ثُمَّ أَبْتَاعُهُ لَهُ مِنَ السُّوقِ ؟ فَقَالَ : لاَ تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ. اخرجه الترمذي في جامعه^([65])..

وروي أيضا عن حكيم في رواية أخرى قَالَ : قُلْتُ : يَا رَسُولِ اللهِ ، إِنِّي أَشْتَرِي بُيُوعًا ، فَمَا يَحِلُّ لِي ، وَمَا يَحْرُمُ عَلَيَّ ؟ فَقَالَ لِي : إِذَا بِعْتَ شَيْئًا فَلاَ تَبِعْهُ حَتَّى تَقْبِضَهُ. اخرجه النسائي في سننه ^([66])

وأن لا يكون وجود الشيء رهيناً بمحض المصادفة : كأن تقول أبيعك دار فلان إن أعطاني إياها ، أو أبيعك ولد ناقتي إن ولدت في السنة القادمة ، وغير ذلك من ما تعد المصادفة هي الوسيلة لتحقيقه.

لأن الأصل أن بيع المعدوم باطل ، ولا يصح المعدوم لأن يكون محلا لعقد لانه لا يقبل أحكام العقد ، وأحكام العقد وآثاره ، أوصاف شرعية يقدرها الشارع في محل موجود ، والمعدوم لا يقبل ذلك ... لما ينطوي عليه من غرر ، وما يؤدي إليه من جهالة ومغامرة ^([67]).

2- أن يكون موصوفا ومعلوما : فمتفق عليه ، وهو ضبط البضاعة بالأوصاف والمميزات التي تختلف القيمة والرغبة بسببهما ولا تجب المبالغة في ذلك بل يكفي الضبط بالمقدار الذي يعتبره العرف كافيا لجعل البضاعة معلومة ولرفع الجهالة.و يختلف المقدار اللازم للتوصيف باختلاف الأشياء والأسواق والأعراف.أما البضاعة التي لا يمكن ضبط أوصافها ومميزاتها بالتوصيف كبضع أنواع من الجلود واللحوم والسجاد اليدوي وبعض الصناعات اليدوية الأخرى فان كانت بأوصاف دون المتفق عليها فيحق للمشتري الرفض أو عدم القبول. أما إذا كانت المواصفات بأجود من المتفق عليه فعلى المشتري القبول بالبضاعة إلا إذا كانت لديه حاجة خاصة بالبضاعة ذات المواصفات الأقل جودة. وإن كان المالكية فصلوا في المسألة^([68]) .

ويتحقق العلم برؤيته عند العقد أو رؤيته قبله بوقت إن كان لا يحتمل تغييره فيه ما لم تكن في رؤيته مشقة فيباع على الصفة وذلك عند المالكية^([69]) ، أما عند الحنفية والحنابلة فيتحقق العلم بالمعقود عليه بالإشارة إليه لو كان  ذلك في مكان مستتر كالسكر في الصندوق^([70]) ، وعند الشافعية لا يحصل العلم بالمعقود عليه إلا برؤيته في جميع الأحوال^([71])

3- أن يكون مقدور التسليم : حتى لا يدخل في بيع الغرر الذي نهى عنه رسول الله r. كالعبد الآبق والجمل الشارد والسمك في الماء.

4- أن يكون مقدرا : فمتفق عليه والتقدير يكون من ثلاثة أوجه : الكيل ، والوزن ، والعدد ، وذلك ينبني على العرف ، وهو إما عرف الناس وإما عرف الشرع . ومملوكاً للعاقد أو له عليه ولاية: فبيع الفضولي (وهو البائع مال غيره بغير إذنه ولا ولاية له) باطل، لقوله r: «لا بيع إلا فيما تملك رواه أبو داود والترمذي.^([72])

5-   أن يكون المعقود عليه طاهراً: فلا يصح بيع الكلب والخمر، والمتنجس الذي لا يمكن تطهيره كالمخالط .

6- أن يكون منتفعاً به شرعاً: فلا يصح بيع الحشرات التي لا نفع فيها، ولا يصح بيع كل سبع أو طير لا ينفع كالأسد والذئب والحدأة والغراب غير المأكول. ولا يصح بيع آلة اللهو كالطنبور والصنج والمزمار والعود والأصنام والصور وإن اتخذت من نقد، للحرمة، ولأنه لا نفع بها شرعاً. ولا يصح بيع حبتي حنطة ونحوها، لعدم المالية. ويمكن أن يشمل هذين الشرطين كون المعقود عليه غير منهي عنه شرعاً. ويصح بيع الماء المحرز على الشط، والحجر عند الجبل والتراب بالصحراء ممن حازها، في الأصح، لظهور المنفعة فيها^([73])..

واختصر شروط المحل(المعقود عليه) الشرح الكبير للدردير^([74]) في شرح مختصر المختصر خليل[75](المالكي) فقال :(وشرط للمعقود عليه) أي شرط لصحة بيع المعقود عليه ثمنا أو مثمنا طهارة وانتفاع به وإباحة وقدرة على تسليمه وعدم نهي وجهل به وقوله طهارة أي أصلية باقية أو عرض لها نجاسة يمكن إزالتها كالثوب إذا تنجس ويجب تبيينه مطلقا جديدا أو لا يفسده الغسل أو لا كان المشتري يصلي أو لا لان النفوس تكرهه فإن لم يبين وجب للمشتري الخيار.

(لا) يصح بيع ما نجاسته أصلية أو لا يمكن طهارته (كزبل) من غير المباح ولو مكروها وعظم ميتة وجلدها ولو دبغ (و) ك (زيت) وسمن وعسل (تنجس) مما لا يقبل التطهير اختيارا وأما اضطرارا كخمر لازالة غصة فيصح (وانتفاع) به انتفاعا شرعيا ولو قل كتراب (لا كمحرم) أكله (أشرف) على الموت لم يبلغ حد السياق أي النزع لعدم الانتفاع به. ^([76])

وهناك من البيوع الشرعية ما يتطلب شروطا اخرى مثل العقود المستقبلية الشرعية ، لكن بما أنه سيتم تناولها بشكل مفصل ، ومقارنتها مع العقود المستقبلية المعاصرة ، فإنه سيتم التعرض لتلك الشروط عند التحدث عن تلك العقود .

ثانيا : الثمن (شروطه الشرعية)

1- أن تتم تسمية الثمن حقيقة وحكما : تسمية الثمن حين البيع لازمة ، فلو باع بدون تسمية ثمن كان البيع فاسدا ؛ لأن البيع مع نفي الثمن باطل ، إذ لا مبادلة حينئذ ، ومع السكوت عنه فاسد ، كما ذكر الحنفية^([77]) فإذا بيع المال ولم يذكر الثمن حقيقة ، كأن يقول البائع للمشتري : بعتك هذا المال مجانا أو بلا بدل فيقول المشتري : قبلت ، فهذا البيع باطل .وإذا لم يذكر الثمن حكما ، كأن يقول إنسان لآخر : بعتك هذا المال بالألف التي لك في ذمتي ، فيقبل المشتري ، مع كون المتعاقدين يعلمان أن لا دين ، فالبيع في مثل هذه الصورة باطل أيضا ، ويكون الشيء هبة في الصورتين . وإذا كان الثمن مسكوتا عنه حين البيع فالبيع فاسد وليس بباطل ؛ لأن البيع المطلق يقتضي المعاوضة ، فإذا سكت البائع عن الثمن كان مقصده أخذ قيمة المبيع ، فكأنه يقول : بعت ما لي بقيمته ، وذكر القيمة مجملة يجعل الثمن مجهولا فيكون البيع فاسدا.^([78])

2- أن يكون الثمن معروفاً للعاقدين حال العقد أو قبله: فلا يصح بيع برقم مجهول، ولا بما باع زيد إلا إن علم به العاقدان، ولا بما ينقطع به السعر، خلافاً للمتأخرين من الحنابلة، ولا كما يبيع الناس^([79]).

ان يكون مَالاً :  ذهب الحنفية إلى أنه يشترط في الثمن لانعقاد البيع : أن يكون مالا متقوما.لأن البيع هو مبادلة المال بالمال بالتراضي والمال هو ما يميل إليه الطبع ويمكن ادخاره لوقت الحاجة ، والمالية إنما تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم . والتقوم يثبت بها وبإباحة الانتفاع به شرعا . فما يكون مباح الانتفاع بدون تمول الناس لا يكون مالا ، كحبة حنطة . وما يكون مالا بين الناس ، ولا يكون مباح الانتفاع لا يكون متقوما ، كالخمر . وإذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم ^([80]).

3- أن يكون معلوم القدر والوصف: دلت أصول الشريعة الإسلامية على أن معلومية الثمن عند البيع من شروط صحته، فإن كان مجهولاً -سواء كانت جهالة كلية أو جزئية- كالبيع بالرقم والتشريك في الثمن أو البيع بما ينقطع به السعر لم يصح؛ لأن هذه البيوع تفضي إلى الغرر المنهي عنه شرعا^ً([81]⁾

4-   ان يكون مقدور التسليم^([82]) : لأن مالا يقدر على تسليمه شبيه بالمعدوم

5-   ان يكون مملوكا للمشتري^([83]) : مخافة الشحناء

المطلب الثاني

الخصائص القانونية للعقود وشروط المحل فيها

الفرع الأول :الصفة القانونية للعقود :

كما أن العقد الشرعي له ضوابط وقد استشهدنا ببعضها كما جاء في آية الدين ، فإن للعقد القانوني أيضا ضوابط منها ما هو مشابه لما جاء في آية الدين من ضرورة للتوثيق والشهادة والرهن وسيتم توضيح ذلك تباعا عند المقارنة بين خصائص العقود الشرعية وخصائص العقود القانونية .

والعقد القانوني هو الآخر لابد فيه من عاقدين وصيغة وإيجاب وقبول ، قائم على ثلاثة أركان: رضا وسبب ومحل .

والبداية ستكون مع القانون القديم ، حيث يعتبر القانون الروماني ، الأب الروحي للقوانين الأوروبية والغربية بشكل عام ، فهو امتداد لتلك القوانين ، إن لم يكن هو نفسها ، بل ان بعض المفكرين الغربين اعتبر ان الشريعة الإسلامية ليست إلا قانونا رومانيا معدلا . ولكن هذه المقولة تم دحضها من قبل بعض الفقهاء الإسلاميين والقانونيين ومن ضمنهم السنهوري الذي نقل عنه الضرير القول : بأن فكرة وحدة الصفقة في العقد الواحد ، لم يخلص منها أي نظام قانوني مهذب في مراحله الأولى من التطور ، ويرى أن الفقه الإسلامي استغنى بهذه الفكرة وأمثالها كفكرة اللفظية ، وفكرة مجلس العقد – عن الشكلية في العقود ، تلك الشكلية التي بدأت في القانون الروماني رسوما وأوضاعا ساذجة ، وجاءت في الفقه الإسلامي ضروبا من الشكلية أكثر تهذيبا^([84])  .

إلا أن تلك الصفة للقانون الروماني لم تمنع أن يكون محل البيع في القوانين الحديثة لا يختلف كثيرا عن ما عرفه القانون الروماني ، كما أن قوانين الدول الإسلامية ، هي الأخرى قد لا تختلف كثيرا عن القوانين الحديثة ، بسبب أن أغلب تلك الدول ، اخذت ترجمة حرفية ، لقوانين الدول التي كانت تستعمرها ، وحاولت قدر الامكان ، أن تجاري القوانين الوضعية ، عند وضع مساطرها القانونية ، بل جعلت من القانون مرجعا لها في دساتيرها ، بدل النص على أن الشريعة الإسلامية هي مصدر التشريعات ،اللهم إلا ما كان منه يتعلق بالاختلاف الشرعي البين ، كإحلال شرب الخمر ، والدعارة العلنية وبعض الاختلافات الاخرى البسيطية بين ما تسمح به قوانين الدول غير الإسلامية ، وما تمنعه قوانين الدول الإسلامية ، بسبب الأعراف الاجتماعية في الدول الإسلامية ، فمثلا نص قانون الالتزامات والعقود الموريتاني في المادة 77 على أن يكون محل الالتزامات التعاقدية مايلي : (الأشياء والأفعال والحقوق المعنوية الداخلة في دائرة التعامل تصلح وحدها لأن تكون محلا للالتزام. ويدخل في دائرة التعامل جميع الأشياء التي لا يحرم القانون صراحة التعامل بشأنها^([85]) ، وهذا يخرج بعض المواد التي تسمح بها قوانين الدول الغير إسلامية ، من دائرة التعامل كمحل في العقود الموريتانية ، مثل الخمر .

الفرع الثاني : شروط المحل في العقد القانوني :

تعريف محل العقد في القانون : هو العملية القانونية التي تراضى الطرفان على تحقيقها أي أنها تأطير الشيء المتفق على نقل ملكيته بإطار قانوني أي الالتزامات التي يراد إنشائها سواء التزام البائع بنقل الملكية والتزام المشتري بدفع الثمن.

وبشكل مختصر : (محل العقد هو مجموع الالتزامات الناشئة عنه). وهذا الالتزام قد يكون حقا ماليا يحتوي علـى مجموعة من الصفات التي تتصل بخصائصه المادية(عدد طوابق منزل) أو الاقتصادية (استهلاك سيارة من الوقود)  أو القانونية (تمتع آلة بعلامة الجودة طبقاً لقوانين المواصفات القياسية) . وقد يكون هذا الشيء حقا مفرزا، أو شيئا مملوكا على الشيوع ^([86]).

1- شروط المحل في القانون القديم : لقد كانت القاعدة في روما أن كل شيء  يجوز  التعامل فيه يجوز أن يكون محلاً لعقد البيع ومن هنا قد يكون المبيع عقاراً أو منقولاً ، وكذلك يجوز أن يكون شيئاً معنوياً كحق الانتفاع أو الدين ، أو مجموع من الحقوق كالتركة. وقد يقع البيع على شيء مستقبلي. وهذا هو الموضوع. لكنهم فرقوا بين حالتين عند وقوع البيع على أشياء مستقبلية :

الحالة الأولى : بيع الأشياء المستقبلية المعلق على شرط وجود الشيء وهو ما يطلق عليه بيع الشيء المؤمل (كبيع محصول العنب في الفصل القادم) إذا وجد الشيء تم العقد وألتزم المشتري بدفع الثمن وإذا لم يوجد لم يتم العقد وبالتالي لا يلتزم المشتري بالثمن.

الحالة الثانية : بيع الأشياء المستقبلية دون تعليقها على أي شرط، وهنا يلتزم المشتري بدفع الثمن ولو لم يتحقق وجود الشيء وهنا يعرف البيع: بيع مجرد الأمل.فالبيع يعتبر منعقداً بغض النظر عن تحقق هذا الأمل أو لم يتحقق

وبما أنه تم تعريف المحل بأنه مجموع الالتزامات الناشئة عن رضا الطرفين على التعاقد، أي العملية القانونية التي تراضى الطرفان على تحقيقها . فنجد ان المحل في عقد البيع(أي العملية القانونية) المبتغى تحقيقها هو نقل الملكية في مقابل ثمن نقدي ، ولتحقيق هذه العملية القانونية ينشىء العقد إلتزامات في ذمة أطرافه ,فيولد إلتزام البائع بنقل الملكية والتزام المشتري بدفع الثمن .

1- نقل ملكية المحل وطريقة التسليم :

 أما كيفية نقل ملكية المحل ، وطريقة التسليم ، فقد أشار إليها القانون السوداني في المادة 189 بما يلي :(1- تنتقل ملكية المبيع بمجرد تمام البيع إلي المشترى ما لم يقض القانون أو والاتفاق بغير ذلك .-2- يجب على كل من المتبايعين أن يبادر إلي تنفيذ التزاماته إلا ما كان منها مؤجلا ).^([87]) ولذلك فإن محل العقد يتحدد بمحل الالتزامات الرئيسية التي تتحقق بها العملية القانونية المقصودة.ولهذا السبب اتحدت الشروط التي يجب توافرها في كل من محل الالتزام ومحل العقد على السواء في الالتزامات العقدية , أما الالتزامات غير العقدية فمحلها يتحدد بمقتضى القانون لا بإرادة الملتزم ، والقانون هو الذي يتكفل ببيان محلها وجاء في الفقرة الخامسة من المادة  189 من القانون السوداني انه بمجرد استيفاء الثمن تعتبر ملكية المشتري مستندة إلى وقت المبيع. كما وضحت المادة 190 كيفية تسليم المبيع في القانون السوداني وجاء فيها مايلي): 1- يلتزم البائع بتسليم المبيع إلي المشتري مجردا من كل حق آخر وأن يقوم بما هو ضروري من جانبه لنقل الملكية إليه . 2- يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشترى بالحالة التي كان عليها وقت البيع ). كما نص على ذلك كلا من القانونين الجزائري والأردني ^([88])

أما القانون الموريتاني فقد وضح في المادة 509 متى يكون البائع قد اتم التسليم (يتم التسليم حين يتخلى البائع أو نائبه عن الشيء المبيع ويضعه تحت تصرف المشتري بحيث يستطيع هذا حيازته بدون عائق). وعدد طرق للتسليم في المادة 501 بحسب الشيء المبيع . ^([89]) وقد نص المشرع الجزائري على المحل في المواد من 92 إلى 98 من القانون المدني ، ولم يفصل القانون الجزائري بين المحل والسبب مع أنهما ركنان مستقلان للعقد فجاءت النصوص المتعلقة بهما متداخلة ^([90]).

وفرق المشرع الاردني  بين محل الالتزام ومحل العقد بمايلي:- أن محل العقد يخضع لأحكام تختلف عن أحكام محل الالتزام ، وعليه قد يكون محل الالتزام صحيحاً في ذاته بينما يكون محل العقد باطلاً ، لأن العملية القانونية التي يقصدها كلا أطراف العقد يحرمها القانون ومثالها : كتحريم التعامل في تركة مستقبلية لشخص على قيد الحياة ، فقد نص أنه لا يجوز كافة أنواع التعامل في التركات المستقبلية باستثناء الوصية والوقف^([91]). ، وهذا المنع أيضاً موجود في القانون الجزائري^([92])، بينما سمح به القانون المصري للمورث ، تجنبا للمشاكل بعد وفاة المورث^([93]).

والملاحظ أن اغلب القوانين المدنية في الدول العربية ، تكاد تتفق جميعا على التعريفات والتقسيمات والشروط القانونية ، حتى في الصيغ التي تستخدمها ، بالنسبة لتعريف المحل فماهي الشروط التي يجب أن تتوفر في المحل (المعقود عليه) قانونا

4-  شروط المحل

الركن الأول في المحل : الشيء المبيع وهو المثمن :إن شروط المحل ، لا ختلف فيها كل القوانين تقريبا إلا من حيث المشروعية ، ومن أهم الشروط التي يجب أن تتوفر في المثمن .

1- أن يكون موجوداً أو ممكناً : أن يكون موجودا عند إبرام العقد أوممكن الوجود في المستقبل فإذا لم يكن موجودا عند التعاقد بأن هلك قبل إبرام العقد ، فإنه بذلك يكون ركن المحل قد انعدم ، فيكون العقد باطلا بطلانا مطلقا . وإذا لم يكن المحل موجودا عند التعاقد ولكن يمكن أن يوجد  في المستقبل كان العقد صحيحا ^([94]).

2- أن يكون معيناً أو قابلاً للتعيين : أي محددا تحديدا كافيا ينفي الجهالة في التعرف إليه وإن لم يكن محددا وقت إبرام العقد فيكفي أن يكون قابلا للتعيين أو للتحديد في المستقبل وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا .  فنص القانون الموريتاني على أن  (الشيء الذي هو محل الالتزام يجب أن يكون معينا.^([95])

أما في حال عدم التعيين فقد نص  القانون السوداني في المادة 81 في البند الأول والثاني بما يلي: (1- اذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب ان يكون معينا بنوعه ومقداره والا كان العقد باطلا . -2- يكفي ان يكون المحل معينا بنوعه فقط اذا تضمن العقد ما يستطاع به تعين مقداره واذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشي من حيث جودته ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من اى ظرف اخر التزام المدئن بان يسلم شيئا من صنف متوسط^([96]) . فمثلا : إذا كان المبيع عبارة عن كمية من القمح مثلا فيجب تحديد نوعه ومقداره وليس مهما بيان درجة جودة الشيء مادام في الإمكان تحديد ذلك بواسطة العرف أو من أي ظرف آخر ,وإذا لم يكن في الإمكان التزم المدين بتسليم شيء من صنف متوسط .

أما إذا كان محل الالتزام عبارة عن مبلغ من النقود فإن المدين يلتزم بالمقدار المبين في شروط العقد, وسواء ارتفعت قيمة النقود أو انخفضت وقت الوفاء,وهذا ما نص عليه  أيضا القانون السوداني في المادة 82 : (اذا كان محل الالتزام دفع مبلغ من النقود التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون ان يكون لارتفاع قيمة هذه النقود أو لانخفاضها وقت الوفاء اى اثر).^([97]) وبنفس العبارة نصت عليه المادة 95 من القانون المدني الجزائري بأنه:(إذا كان محل الالتزام نقودا, التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون أن يكون لارتفاع قيمة النقود أو انخفاضها وقت الوفاء أي أثر) ^([98]). فمثلا : إذا كان محل الالتزام نقل ملكية بيت من البيوت , وجب ذكر جميع الأوصاف التي تميزه عن غيره من البيوت , وإذا كان محل الالتزام نقل ملكية أرض ,فعلى البائع أن يحدد مساحتها وحدودها وموقعها وإذا كانت سيارة فيجب أن يحدد نوعها  وطاقتها ولونها ورقمها ........الخ أما إذا كان الشيء غير محدد بذاته فيحدد بنوعه .

1-  أن يكون قابلاً للتعامل فيه أي مشروعاً : فالمشروعية في القوانين الغير إسلامية : هي مالا يخالف الآداب والأخلاق والنظام العام ، أما المشروعية في القوانين الإسلامية فهي أن لا تخالف الشريعة الإسلامية ، كما تم توضيح ذلك في شروط المحل من الناحية الشرعية ، ونص القانون السوداني على وجوب شرعية المحل في المادة 78 البند الأول :(1- يجب ان يكون محل العقد جائزا شرعا ،والا كان العقد باطلا ).^([99])

ويكون محل الالتزام غير مشروع إذا كان الشيء الذي يرد عليه الحق يخرج عن  التعامل بطبيعته أو بحكم القانون . فلا يجوز التعامل بأشياء تخرج بطبيعتها عن التعامل ,كالشمس والهواء وماء البحر بصفة عامة, ويرجع ذلك إلى استحالة التعامل في مثل هذه الأشياء على وجه العموم ولكن إذا حصرت أشعة الشمس في نطاق خاص أو إذا ضغط الهواء في حيز محدود أو إذا أخذ جزء من ماء البحر لغرض كيميائي ففي هذه الحالة يجوز التعامل بأشعة الشمس وكذلك في الهواء والماء. وقد يكون الشيء غير قابل للتعامل فيه بالنظر إلى الغرض الذي خصص له ,فالأموال العامة لا يصح بيعها ولا التصرف فيها لأنها مخصصة للمنفعة العامة , لكن عدم  قابلية التعامل بالأموال العامة مسألة نسبية,قاصرة على عدم جواز التصرف فيه ولكنه يجوز أن يكون محلا للإيجار , كأن تمنح الدولة رخصة لإقامة الحمامات على شواطئ البحر^([100])

4-القدرة على التسليم : أن يكون البائع قادرا على تسليم الشيء المبيع و كذا توابعه، مادية كات أو إدارية أو قانونية، أي محل التنفيذ في عقد البيع، و يجب أن ينصب التسليم بوضوح على المبيع، كما هو معرف في العقد، إذ يجب على البائع تسليم ذلك الشيء طبقا لذلك التعريف، و لا يمكن أن يقوم بتعويضه بشيء آخر حتى و لو لم يبد ذلك ضارا.

و مثال ذلك، أنه باستطاعة مشتر لكتاب مرقم أن يطلب بالرقم المتفق عليه دون سواه،وأكد القانون على تسليم توابع الشيء المتفق عليه سواء كانت مادية أو إدارية أو قانونية  ، ونص القانون السوداني في البند الثالث من المادة 190 على أهمية تسليم توابع المبيع :  (يشمل التسليم ملحقات المبيع وما اتصل به اتصال قرار وما أعد لاستعماله بصفة دائمة وكل ما جرى العرف على أنه من توابع المبيع ولو لو تذكر في العقد ). ^([101])لأن ذلك يعد من شروط إخلاء مسؤولية البائع واعتباره قام بالتسليم الصحيح وأصبح غير مسئول عما يصيب المبيع بعد ذلك.

ولأهمية موضوع تسليم المحل فإنه يعتبر  قبولا قانونيا في بعض العقود مثل عقد الإذعان ، حيث جاء في القانون السوداني في المادة 45 ضمن الشروط المضمنة في عقود الاذعان(يعتبر التسليم بشروط مقررة يضعها الموجب في عقد الاذعان قبولا مع مراعاة اى قيود مقررة لعقود الوعد بالتعاقد ).^([102])

وهذا ما يجعل المتعاقدين ملزمين بالدقة في تحديد ما تتجه نيتهم للتعاقد فيه ، وهذا المبدأ يتناسب مع ماجاء في الفقه الإسلامي كما تقدم ، حتي لاتكون هناك شحناء ، كان من الممكن تفاديها .

كما أن القانون أعتبر نفس الأشياء التي اعتبرها الشرع فيها غرر ناشئ عن عدم القدرة على التسليم لايجوز أن تكون محلا لعقد البيع : بيع الآبق، وبيع السمك في الماء، والطير في الهواء، وبيع الدين، وبيع الإنسان ما ليس عنده، وبيع ما لم يقبض.إلا أن مسألة عدم القدرة على التسليم ليست على إطلاقها ، لأنه ليس كل ما لا يقدر على تسليمه فيه بطلان للبيع .فقدرة المشتري وحده على التسلم تكفي لصحة البيع ولو كان البائع عاجزاً عن التسليم عند كثير من الفقهاء. وهذ ما أكدته المادة 118 من المدونة التجارية الموريتانية حيث نصت على أنه (يعتبر الدائن حائزا للبضائع، متى كانت تحت تصرفه في مخازنه أو سفنه أو في الجمارك أو في مخزن عمومي أو كان بيده، قبل وصولها، سند شحنها أو أي سند آخر للنقل. ^([103])

أما شروط (المثمن) في العقود المستقبلية المعاصرة : فسيتم تناولها عند تناول هذه العقود وتختلف عن العقود الطبيعية ، بحيث أن المحل في هذه العقود قد يكون فرصة .

ثانيا : الثمن في المحل

ينعقد البيع مقابل ثمن، فالثمن هو الركن الثاني من أركان المحل . والثمن عادة ما يكون عبارة عن مبلغ نقدي من النقود المضروبة، فبدون الثمن لا وجود للبيع.

وقد تم تعريف الثمن في القانون السوداني في المادة 183 بما يلي : (الثمن هو ما تراضى عليه المتعاقدان في مقابل المبيع سواء زاد على القيمة أو قل منها والقيمة هي ما قوم به الشيء دون زيادة أو نقصان ).

وحدد المشرع السوداني بأنه لابد للثمن المسمى حين البيع أن يكون معلوما  ، فجاء في المادة 185 (يشترط أن يكون الثمن المسمى حين البيع معلوما . ويكون معلوما :(أ) بمشاهدته والإشارة إليه إن كان حاضرا ،(ب) ببيان مقداره وجنسه ووصفه أن لم يكن حاضرا ،(ج) بأن يتفق المتبايعان على أسس صالحة لتحديد الثمن بصورة تنفي معها الجهالة حين التنفيذ).^([104])

أما الفانون الموريتاني، فقد اوجب في المادة 498 مايلي : (يجب أن يكون الثمن الذي ينعقد عليه البيع معينا ومحددا. ولا يسوغ أن يعهد بتعيينه إلى الغير، كما أنه لا يسوغ أن يقع الشراء بالثمن الذي اشترى به الغير ما لم يكن هذا الثمن معروفا من المتعاقدين. ومع ذلك يجوز الركون إلى الثمن المحدد في قائمة أسعار السوق، أو إلى تعريفة معينة إذا ورد البيع على بضائع لا يتعرض ثمنها للتقلبات. أما إذا ورد البيع على بضائع يتعرض ثمنها للتقلبات فيتعين على المتعاقدين تحديد الثمن). ^([105])

ومما سبق يتضح بأن كلا القانونين السوداني والموريتاني اتفقا على شروط ثلاثة للثمن هي:

1-  أن يكون معلوما : وقد يدفع جملة واحدة أو تقسيطا معجل أو مؤجل يدفع إلى البائع أو إلى غيره من طرف المشتري نفسه اومن طرف غيره ما دام ذلك كله باتفاق الطرفين.

2-  أن يكون الثمن معينا أو قابلا للتعين : الأصل أن الثمن يحدده المتعاقدان مباشرة في العقد،والأغلب أن يتم تحديده صراحة وقد يحدد صمنا كأن يحدده أحد الطرفين ويسكت الثاني دون اعتراض فيعتبر محدد بإرادته أما إذا استقل أو انفرد احدهما بتحديده دون علم الثاني فلا ينعقد العقد ، وقد يتفق المتعاقدان على أسس لتحديده لكن المهم أن تكون هذه الأسس واضحة لا تحدث النزاع وباتفاق الطرفين وقد تم النص في القوانين على أساسين لتحديد الثمن على سبيل المثال لا الحصر:

الأول: تحديده بسعر السوق: كما جاء في المادة 498 من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني المذكورة سابقا ، وجاء في المادة 184 من القانون السوداني مايلي :(إذا اتفق المتبايعان على تحديد الثمن بسعر السوق فيعتبر سعر السوق في زمان ومكان البيع وإن لم يكن في هذا المكان سوق اعتبر المكان الذي يقضي العرف بأن تكون أسعاره سارية).^([106])

الثاني: هو تحديد السعر على أساس السعر المتداول في التجارة أو السعر الذي جرى التعامل به بين البائع والمشتري كما سبقت الاشارة إليه في القانون الموريتاني ، كما نصت المادة 357  من القانون المدني الجزائري(إذا لم يحدد المتعاقدان ثمن المبيع فلا يترتب على ذلك بطلان البيع متى تبين أن المتعاقدين قد نويا الاعتماد على السعر المتداول في التجارة أو السعر الذي جرى عليه التعامل بينهما).^{( ([107]}

وفي بعض الحالات قد يتم تحديد الثمن بواسطة القانون استثناءا كالتدخل في تحديد سعر بعض السلع الأساسية ، مثل الخبز،الحليب،السكر،...إلخ وذلك حماية للمستهلك وتحقيقا للمصلحة العامة بل ويعتبر تجاوز تلك الأسعار التي حددها المشرع إخلالا بالقانون والنظام العام.

3-أن يكون حقيقي : أي أن يكون جديا مقابلا لنقل ملكية المبيع ولا يكون الثمن جديا إذا كان تافها أو صوريا. فلثمن التافه الذي لا يتناسب إطلاقا  مع قيمة المبيع كأن يقل عنها كثيرا بصورة تجعله كالمعدوم فإذا تم البيع هكذا عد باطلا مطلقا لتخلف التزام المشتري. 

والثمن الصوري:هو ثمن لا يقصد البائع طلبه ولا المشتري الوفاء به وهو المذكور في العقد فهو ثمن وهمي يذكر في العقد ليظهر العقد بمظهر البيع ثم يعفي المشتري منه أو من الوفاء به كما قد يتضمن العقد شرط يعفي المشتري من الثمن أو يوهب له.

ويعتبر العقد في هذه الحالات تبرعا مكشوفا ، ويسميه البعض عقد صوري ويعني وجود صورة العقد ومظهره الخارجي لا حقيقته وجوهره؛ وذلك بأن يكون اتفاق الإرادتين على العقد في الظاهر فقط، مع تحقق انتفاء الإرادة الحقيقية في أصل العقد.  وقد تناول قانون المعاملات المدنية السوداني العقد المستتر والعقد الصوري في المواد التالية  :

(115- اذا ستر المتعاقدان عقدا حقيقا بعقد ظاهر فالعقد الناجز فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقى

116- اذا ابرم عقد صورى فلدائنى المتعاقدين وللخلف الخاص متى كانوا حسنى النيه ان يتمسكوا بالعقد الصورى كما ان لهم ان يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذى اضر بهم .

- اذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الاخرون بالعقد المستتر كانت الافضلية للاولين)

واعتبر بعض الفقهاء علة عدم صحة العقود الصورية في أن المقصود الذي شرع الله تعالى له البيع وأحله لأجله، هو أن يحصل ملك الثمن للبائع، ويحصل ملك المبيع للمشتري، ثم ينتفع كلٌّ منهما بما تملَّكه بالعقد بسائر أنواع الانتفاعات المشروعة، وبهذا يكون كل واحد منهما قد حصل له مقصوده بالبيع^([108]). وعليه فإن  كل عقد بيع لا يقصد به نقل ملكية المبيع أو الثمن إلى الطرف الآخر نقلاً حقيقاً، هو عقد صوري^([109]) ، وبكونه نوع من أنواع الحيلة الممنوعة شرعاً.

أما القانونيون فاعتبروا أن العلة في الثمن تكمن في أن القصد من الثمن الصوري قد يكون أكبر بكثير من الثمن المتفق على دفعه وعادة ما يحدث ذلك إذا قصد البائع أن يحرم الشفيع من استغلال حقه في الشفعة ببيع العقار لكون الثمن المذكور مرهقا للشفيع.

وقد يلجأ المتعاقدان إلى إخفاء جزء من الثمن تهربا من رسوم التسجيل ^([110])

 والخلاصة أن الثمن الجدي هو ما لم يكن صوريا أو تافها ويقع البيع صحيحا إذا قل الثمن عن قيمة المبيع ما لم يصل إلى درجة التفاهة إذ لا يشترط تساوي الثمن وقيمة المبيع.

أمالثمن في العقود المستقبلية المعاصرة :فإنه يكاد يكون منعدما (مع بعض التحفظ) اللهم إلا إذا كان الهامش الذي يؤخذ من الطرفين معًا من المتعاقدين، يعد ثمنا بما أنه ضمان للثمن .

المطلب الثالث

المقارنة بين بعض الخصائص الشرعية والقانونية للعقد

الفرع الأول : المقارنة بين تكوين العقد في الفقه وتكوينه في القانون

كل عقد سواء كان شرعي أو وضعي يتكون من أركان يقوم عليها ،

فالركن لغة : بالضَّمِّ : الجانِبُ الأَقْوى مِن كلِّ شيءٍ ، كما في الصِّحاحِ^([111]) .

وركن العقد في الاصطلاح الشرعي عند جمهور الفقهاء من غير الحنفية: هو ما لابد منه ، لتصور العقد ووجوده سواء أكان جزءاً من ماهية العقد أم ليس كذلك فيكفي أن يكون مختصًا به بحيث لا يتصور العقد بدونه ، وأما الحنفية فركن العقد هو ما كان جزء من ماهية العقد ولا يوجد إلا به فركن العقد عندهم هو صيغة العقد أي الرضا المتمثل في الإيجاب والقبول إذا كان بإرادتين أو الإيجاب فقط إذا كان بإرادة واحدة والخلاف هنا لفظي لأن الأشياء الأخرى عند الجمهور لا بد من وجودها عند الحنفية حتى يتم العقد وإن كانت لا تعتبر من أركانه.

1-   أركان العقد عند الفقهاء : فأركان العقد في الشرع عند جمهور الفقهاء هي:

أ- صيغة العقد التي تنصب على الرضا.

ب- العاقدان.

ج-المعقود عليه أو محل العقد.

 لكن يلاحظ بأن فصل الفقهاء للصيغة عن العاقدين ، يعتبر في غير محله لأنه لا يمكن وجود عاقدين بدون صيغة ، ولاصيغة لعقد بدون عاقدين .

وأركان العقد في القانون لا تختلف في جوهرها عن أركانه في الفقه الإسلامي، وإن اختلفت في جانب منها في التسمية ، وهي الرضا والمحل والسبب .

  أما عدم اتفاق الفقهاء على ان السبب والمحل من بين أركان العقد في الشرع، فلأن في المسألتين خلاف بين العلماء جاء كما يلي :

الأول - السبب :  اختلف الفقهاء في نظرتهم إلى العقد من حيث البحث في نيات المتعاقدين أم الاكتفاء بظاهر العقد ، لا بما يريد المتعاقدون من ورائه ،  إلى عدة اتجاهات :

- اتجاه تُغلَّب فيه النظرة الموضوعية، والشكل الظاهر للعقد، (الإرادة الظاهرة). وهذا هو مذهب فقهاء الحنفية^([112])وفقهاء الشافعية^([113])، وقد عوّلوا على الإرادة الظاهرة في العقود، وتعليلهم بأنَّ هذا يَجعل المعاملاتِ المالية في استقرار، أما البواعث الداخلية فهي تهدد المعاملات بالقلق.ولا تأثير للسبب أو الباعث على العقد إلا إذا كان مصرحاً به في صيغة التعاقد، فإن لم يُصَرَّح به فالعقد صحيح لاشتماله على أركان العقد الأساسية، لكنه مكروه تحريماً عند فقهاء الحنفية حرام عند فقهاء الشافعية، بسبب النية غير المشروعة. فالإمام الشافعي لايعتبر نية المتعاقدين إلا من المعاني التي يحتملها اللفظ ولا يجوز عنده تغليب النية على العبارة بأدلة منفصلة عن هذه العبارة فالعبرة عند الإمام الشافعي بالمعاني المستفادة من العبارة في جميع العقود ويترتب على عبارة المتعاقدين الحكم الشرعي بمجرد صدور العبارة وتوافر أركانها وشروطها من غير نظر إلى النية المستفادة من الأدلة منفصلة عن العبارة فلا عبرة عنده بالدليل القائم على عدم الرغبة في الحكم طالما أن هذا الدليل منفصل عن العبارة بمعناها ومدلولها بيعاً أو زواجاً أو طلاقاً أو غير ذلك من العقود ، ويستثنى الشافعي من ذلك حالة المخطئ لأنه قصد العبارة خطأ ولورود النص بذلك^([114]). ومثال ذلك بيع العنب لعاصره خمراً، فهو صحيح من حيث العقد، حرام من حيث النية.

- واتجاه تُلاحظ فيه النيات والبواعث الذاتية، الداخلية، (الإرادة الباطنة) وهو مذهب فقهاء المالكية ^([115])وفقهاء الحنابلة^([116])الذين ينظَرون إلى القصد والنية والباعث، فيُبْطِلُون التصرف المشتمل على باعث غير مشروع بشرط أن يكون الطرف الآخر عالماً بالسبب غير المشروع، أو كان بإمكانه أن يعلم بذلك من خلال الظروف والقرائن.

فإذا كان الباعث مشروعاً فالعقد صحيح، وإذا كان الباعث غير مشروع فالعقد باطل حرام؛ لما فيه من الإعانة على الإثم والعدوان، فيَبطل عقد بيع العنب لعاصره خمراً، ويبطل عقد فيه تحايل على الربا ، كالتورق مثلا كما سيتبين لاحقا ، وإن كان من حيث الظاهر تامَّ الأركان والشروط .

الثاني - المحل : اعتبره جمهور الفقهاء ركنا في العقد بينما رأى الحنفية بأنه ركن في الالتزام وليس العقد .ورأي الحنفية يوافق نظرة القانون القديم وبعض فقهاء القانون للمحل^([117]) .

2- أركان العقد في القانون : هناك اختلاف بين ما كانت عليه أركان العقد في القانون القديم ، وما أصبحت عليه في القانون الحديث

أ‌-  القانون القديم الروماني : كان يعتبر الرضا هو الركن الأساس في العقد ، أما السبب فلم يكن له فيه شأن يذكر لأنه كانت تغلب عليه الشكلية الساذجة التي هي أشبة بالطقوس الدينية فما دام الشكل المطلوب قد روعي في إبرام العقد فإنه لا قيمة للبحث عن الباعث على العقد سواء أكان مشروعاً أم غير مشروع^([118]). أما المحل فإنه يعتبره ركنا في الالتزام المتولد عن العقد

ب‌- القانون الحديث : فقد التزم بأركان العقد الطبيعية وهي الرضا والمحل والسبب .

فقد ورد في الفانون السوداني في المادة 86 بخصوص متى يكون العقد صحيحا (- يكون العقد صحيحا اذا توافرت أركانه اصلا ووصفا وهى الرضا ممن هو اهل له والمحل والسبب بشروطهما الجوهرية والشكلية التي يفرضها القانون للانعقاد).^([119])

كما ان الفانون الموريتاني اعتبر في المادة 40 بأنه (لا يتم الاتفاق إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للالتزام وعلى باقي الشروط المشروعة الأخرى التي يعتبرها الطرفان أساسية. والتعديلات التي يجريها الطرفان بإرادتهما على الاتفاق فور إبرامه تعتبر جزءا من الاتفاق الأصلي، وذلك ما لم يصرح بخلافه).^([120])

وعليه فإن القانون القديم وافق الحنفية في أركان العقد ، بينما خالف الجمهور ، الذي وافقه القانون الحديث . والارجح والأصلح ما ذهب إليه الجمهور والقانون الحديث في تقسيمه لأركان العقد للسببين التاليين :

1- لأهمية ركني السبب والمحل ، بحيث أنهما ، لا يقلان أهمية عن الرضا ، فبهما قد يتم التأثير على سلطان الإرادة للتمييز بين العقد الشرعي وغير الشرعي في بعض  الاحيان ، بحيث يكون باطلا في الأول وسليما في الثاني ، فيما لو ان العقد كان يخالف الشرع الإسلامي سببا أو محلا .

2- ولأنه سواء أعتبر المحل ركناً في العقد أم لم يعتبر ، فإن العقد لا يتصور بدونه، وذلك لأننا إذا اعتبرنا المحل ركناً في الالتزام المتولد عن العقد طبقاً لاصطلاح القانونيين فمعنى ذلك أن العقد يمكن أن ينشأ بدون معقود عليه ثم بعد ذلك يتولد عنه هذا المعقود عليه وهذا فرض مستحيل قانونًا وفقهًا .

ومما تقدم يلاحظ ما يلي :

-   أن القانون يتفق مع الفقه في كل ما ذهب إليه من ضرورة توفره كأركان للعقد لكن يلاحظ (أن أثر الغرر على سلطان الإرادة في الفقه الإسلامي أقوى بكثير من أثره عليه في القانون، لأن تحريم عقود الغرر من حق الله الذي لا يجوز للعبد إسقاطه في الفقه الإسلامي، أما في القانون فإن أكثر عقود الغرر تخرج عن دائرة النظام العام والآداب. فلا مانع في القانون من التعاقد على ما فيه غرر، ولو ورد نص يمنعه، إلا في مسائل قليلة اعتبرها القانون مخالفة للنظام العام والآداب.^([121]).

-   أن النقلة التي قام بها القانون حتى يتفق مع الفقه في النهاية على أركان العقد ، من حيث لا يدري ، توضح الفرق بين ما هو اصلي ، ينبع من تشريع إلهي ، لا يتبدل ولا يتغير ، وبين ماهو وضعي ، تراه اليوم في صورة ، وتراه يوما آخر في صورة اخرى ، فأي شيء قانوني ، يمكن بامر من هذه المرجعية البشرية أن تغير في شروطه ، وأركانه .. الخ ، بينما ما صدر من تشريع إلهى فإنه باق على حاله إلى يوم يبعث الله الأرض ومن عليها .

-   من خلال المطلبين السابقين يتضح جليا بأن الله تبارك وتعالى أنزل آية الدين لتكون حكما بفتح الحاء والكاف قبل أن تكون حكما ، وأن (من ابرز فوائد الإشهاد والكتابة ثلاث فوائد: الأولى : قوله : (أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ) , أي : أعدل عند الله وأقرب إلى الحقّ. ، والثانية : قوله : (أَقْومُ لِلشَّهَادَةِ) , أي : أبلغ في استقامته التي هي ضد الاعوجاج ؛ لأنَّ المنتصب القائم ضدّ المنحني المعوج , وإنَّما كانت أقوم للشَّهادة ؛ لأنها سبب للحفظ والذكر , فكانت أقرب إلى الاستقامة. والفرق بين الفائدة الأولى والثانية أن الأولى تتعلّق بتحصيل مرضاة الله , والثانية تتعلّق بتحصيل مصلحة الدُّنيا , ولهذا قدمت الأولى عليها ؛ لأن تقديم مصلحة الدّين على مصلحة الدُّنيا واجب. الفائدة الثالثة : قوله : (وَأَدْنَى أَلاَّ تَرْتَابُوا) يعني أقرب إلى زوال الشَّكِّ والارتياب عن قلوب المتداينين , فالفائدة الأولى إشارة إلى تحصيل مصلحة الدِّين. ، والثَّانية : إشارة إلى تحصيل مصلحة الدُّنيا. ، والثالثة : إشارة إلى دفع الضَّرر عن النَّفس وعن الغير ^([122]).

ومن هذه الفوائد نستخلص مسألة هامة وهي الحث على تقديم مصلحة الدين على مصلحة الدنيا فيما لو تعارضتا .ولهذا السبب فإنه ستتم المقارنة بين الشروط التي تم ذكرها في المطلبين السابقين ومقارنتهما ببعضهما للوقوف على ما يتفق عليه القانون الوضعي مع الفقه الإسلامي ، لكي يشكل إعانة للقارئ في تحديد موقف الشريعة الإسلامية من العقود المستقبلية المعاصرة عند مقارنتها مع العقود المستقبلية الشرعية لاحقا .

فهل شروط العقود القانونية تختلف عن شروط العقود الشرعية بالنسبة للركن الأول من محل العقد وهو الشيء المبيع التي تم ذكرها آنفا، رغم أن كلا العقدين لابد لهما من وجود عاقدين يرتبطان بإيجاب وقبول ، ومعقود عليه وهو المثمن  والثمن ـ وكلاهما يشترط الاهلية ، وكلاهما مجبر إن لم يكن دائما على امتثال ما أمر الله به في آية  الدين من أوامر . وإن لم يكن لوجه الله ، فلوجه المصلحة العامة. وإذا كانت الإجابة بالإيجاب فأين تختلف ؟

الفرع الثاني : المقارنة بين وسائل الإثبات في الفقه والقانون

1-  المقارنة في الكتابة والاشهاد بين الفقه والقانون :

تعريف الأثبات في القانون : هو إقامة الدليل أمام القضاء ، بالطرق التي حددها القانون على وجود واقعة قانونية ترتبت آثارها ^([123])، وهذا التعريف يمكن اعتبباره تعريف شرعي أيضاً ، لأن وسائل الإثبات التي جاءت في آية الدين القصد منها هو الوصول إلى العدالة بين الخصمين فيما لو تقاضيا امام القاضي . ولهذا فإن الإثبات  بالكتابة والإشهاد يوجد أيضا في العقود القانونية . وتعتبر الكتابة من طرق الإثبات ذات القوة المطلقة في القانون ،إضافة إلى طرق إثبات أخرى دات قوة محدودة كالبينة والقرائن القضائية ، كما يوجد في المسطرة القانونية الوضعية ما اصطلح على تسميته  (موثق قانوني) للمعاملات التي يتم إنشاؤها في وقتنا الحاضر . لكن الفرق بين الكاتب الشرعي ، والكاتب القانوني هو في الشروط  ، حيث أن الشروط التي يجب أن تتوفر في الكاتب القانوني والموثق القانوني تختلف بعض الشيء عن الشروط التي ذكرها القرآن الكريم ، فالكاتب الشرعي : يكفيه أن يكون مؤهلا اجتماعيا من ناحية الأخلاق والصدق والأمانة ، والعلم بأصول الكتابة ، ليتمكن من الإيفاء بشروط الكتابة الشرعية التي ذكرت بعض شكلياتها في الركن السابق ، أما الكاتب القانوني : فهناك مواد قانونية تحكم عمله منها الشهادة الجامعية وبعض الرسميات الأخرى ، و لايهم ما إن كان أمينا وصدوقا مجتمعيا ، حيث أن القانون جعل من المواد القانونية التي تعاقب ذلك الموثق هي الرادع له عن ممارسة أي أفعال تتنافي مع النظام والآداب العامة ، كما ان الكاتب القانوني أو الموثق يضع بصمته على أي عقد تم دفع مقابل مادي عنه ، أما الكاتب الشرعي فلا بد ان يتأكد من أن هذا العقد الذي يريد ان يكتبه مطابقا لأحد العقود الشرعية ، وكذلك الشهادة ، فإن القانون لا يشترط في الشاهد إلا اهليته القانونية من حيث الأوراق الثبوتية وعدم منعه من ممارسة حقوقه المجتمعية بسبب حكم قضائي أو عمل يتنافي مع الأخلاق العامة .

و كل القوانين الوضعية ، نصت على ضرورة الكتابة في بعض المعاملات ، فقد جاء في الفانون السوداني في المادة 35 الفقرة الأولى وإن كان متعلقا بالتعبير عن الإرادة ، إلا أنه يؤكد على أهمية الكتابة وهو مايلي:

(يكون التعبير عن الإرادة باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفا ولومن غير الاخرس وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضى كما يكون باتخاذ اى موقف لاتدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود).

وفي الفقرة الثالثة من نفس المادة : (اذا اشترط القانون الكتابة فلا يعتد باى وسيلة اخرى من وسائل التعبير عن الارادة)^([124]).

واعتبرها القانون المغربي من الوسائل التي يتحقق فيها معنى الدليل باعتباره وسيلة لإقناع القاضي بحقيقة الادعاء حتى يصدر حكمه بناء على هذا الإقناع [125]

وإن كان القانون السوداني في المادة 41: اعتبر الكتابة ليست ذا أهمية في حال ما لم يتفق الطرفان على كل المسائل (لا يتم العقد مالم يتفق الطرفان على كل المسائل التي تفاوضا فيها بشان هذا العقد ،اما الاتفاق على بعض هذه المسائل ،فلا يكفي لالزام الطرفين .حتى لو اثبت هذا الاتفاق بالكتابه) إلا أنه جاء في نفس القانون بالمادة 91 البند الثاني :  (يكون العقد باطلاً اذا اشترط القانون كتابته ولم يكتب وقت انعقاده على انه اذا كتب فيما بعد يسرى من تاريخ كتابته)^([126])

وفي الإثبات المدني يكون القاضي مقيدا بقاعدة عامة هي مبدأ وجوب الإثبات بالدليل الكتابي ، وبعدم قبول الإثبات بالشهادة في التصرفات القانونية إذازادت عن حد معين^([127])

ونفس هذه المعنى جاء في القانون الموريتاني في المادة 41(لا يتم العقد إذا تحفظ المتعاقدان صراحة على شروط محددة لتكون موضوعا لاتفاق لاحق، وما وقع عليه الاتفاق من شرط أو شروط في هذه الحالة لا يترتب عليه الالتزام ولو حرر كتابة). إلا أنه اشترط الكتابة في بعض البيوع مثل ماجاء في المادة 500(إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا لزم أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ. ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون). وجعل الكتابة من وسائل إثبات الالتزام ، وإن كان لم يجعلها شرطا إلزاميا في إثباته ، فجاء في المادة 399.- لا يلزم لإثبات الالتزامات أي شكل خاص، إلا في الأحوال التي يقرر القانون فيها شكلا معينا.

إذا قرر القانون شكلا معينا، لم يسغ إجراء إثبات الالتزام أو التصرف بشكل آخر يخالفه، إلا في الأحوال التي يستثنيها القانون.

إذا قرر القانون أن يكون العقد مكتوبا، اعتبر نفس الشكل مطلوبا في كل التعديلات التي يراد إدخالها على هذا العقد).^([128])

كما ان قانون الالتزامات والعقود الموريتاني استخدم الجانب الشرعي لمقصد الكتابة في إثبات إقرار الخصم ، فذكر في المادة 414(يمكن أن ينتج إقرار الخصم من الأدلة الكتابية). ، وكيفية ذلك حددها في المواد من 415 لغاية 439 .

بل أنه اعتبر في بعض الحالات أن الورقة العرفية لها نفس قوة الدليل الذي للورقة الرسمية . (المادة 421)حتى ولو كانت مكتوبة بيد بيد غير الشخص الملتزم بها بشرط أن تكون موقعة منه.(المادة 423).

 والقانون الجزائري ، لا يعترف بأي حق لمدع إذا لم يكن لدى المدعي سند كتابي ، لأن الكتابة لا يجوز إثبات عكسها إلا بمثلها, وبما أن المبلغ مكتوب في العقد فعلى المدين إثبات صوريته بالكتابة ولو لم تزد قيمة العقد على ألف دينار. لأن في الامر غش  غير مشروع وعدم المشروعية يجوز إثباته بكل الطرق ولو كان بشهادة الشهود ^([129]). فمثلا لو أراد مدينا أن يثبت أن  الثمن المذكور في العقد صوري وليس حقيقي(مما يتنافي مع القانون كما تم توضيحه سابقا) في حال طلب منه الدائن مبلغا كبيرا كان قد اتفق معه سابقا على أنه فقط مبلغ صوري من أجل رفع قيمة هذا الشيء أو ذاك ، فإنه في هذه الحالة لا يمكن إثبات العكس إلا بالكتابة.

ومما يدل على أهمية الكتابة ودورها في العقود والبيوع أنه قد يبطل عقد ويصح آخر ، من خلال مكتوب واحد ، ودون أي تغير في الالفاظ ، وهو ما يعرف(بنظرية تحول العقد) حيث ذكر واضعو القانون المدني المصري أن أحكام قد أخذت من القانون الألماني (140م) والحق أن المصدر الأصلي لهذه الفكرة هو الفقه الإسلامي الذي استفادت منه القوانين الأوروبية الحديثة عن طريق الفقه المالكي والفقه الشافعي في بلاد الأندلس بالإضافة إلى فقه ابن حزم الظاهري وقد أخذ بهذه النظرية القانون المصري بأنه .اذا كان العقد باطلا أو موقوفا وتوافرت فيه أركان عقد أخر،فان العقد يكون صحيحا باعتباره العقد الذي توافرت أركانه ،إذا تبين إن نية المتعاقدين كانت تنصرف الى ابرام هذا العقد ،^([130]). كما أخذ بها القانون السوداني^([131])

وفي هذا يقول السيوطي^([132]): [إذا قال ضمنت مالك على فلان بشرط أنه بريء ففي قول أنه ضمان فاسد نظراً إلى اللفظ وفي قول حوالة بلفظ الضمان نظراً إلى المعنى^([133]) فتحول العقد من ضمان فاسد إلى حوالة صحيحة.

وقد أوجب القانون الموريتاني كمبدأ عام إثبات جميع التصرفات القانونية بالكتابة باستثناء حالات ثلاث هي :

1-   حالة حلول بداية الحجة بالكتابة محل الكتابة الرسمية أو العرفية متى كانت معضدة للشهادة أو القرائن.

2-    جواز الإثبات بالشهادة في الصفقة التجارية التي لم يجر العرف على اشتراط الدليل الكتابي بشأنها .

3- قبول القواعد المحاسبية في الإثبات بين التجار وفي معاملاتهم التجارية ، متى كانت ممسوكة بانتظام. ^([134])

أما الإشهاد فإنه في بعض الببيوع القانونية الزامي ، من أجل الإثبات أو النفي عند التخاصم ، ولذلك فقد اعتبر القانون الموريتاني بانه قد يتم الإثبات أو النفي بشهادة الشهود وحدد لها أحكاما في المواد من 440 لغاية455  ومن أهم تلك المواد مايلي :

المادة 440.- الاتفاقات وغيرها من الأحكام القانونية التي من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل الالتزامات أو الحقوق يجوز إثباتها بشهادة الشهود، ما لم يشترط غير ذلك.

المادة 447.- على الخصم الذي يطلب الإثبات بشهادة الشهود أن يبين الوقائع التي يريد إثباتها كتابة أو شفاها في الجلسة.

المادة 448.- الإذن لأحد الخصوم بإثبات الواقعة بشهادة الشهود يقتضي دائما أن يكون للخصم الآخر الحق في نفيها بهذا الطريق.

المادة 449.- للمحكمة من تلقاء نفسها أن تأمر بالإثبات بشهادة الشهود، متى رأت في ذلك فائدة لإظهار الحقيقة.

كما يكون لها في جميع الأحوال، كلما أمرت بالإثبات بشهادة الشهود، أن تستدعي للشهادة من ترى لزوم سماع شهادته إظهارا للحقيقة.

المادة 455.- كل ما لم ينص عليه في هذا الفصل يرجع فيه إلى المذهب المالكي.^([135])

والاتجاه العام المعاصر يسير نحو زيادة توسيع سلطة القاضي في الكشف عن الحقيقة لاسيما بعد ظهور وسائل التقدم العلمي والتي لم تكن معروفة من قبل في الإثبات كما في السندات الالكترونية المستخرجة من التلكس والفاكس والحاسب الآلى^([136]).

2- المقارنة في الرهن بين الفقه والقانون :

في القانون كما في الفقه الإسلامي يسمح بأخذ رهن في العقود التي  تجرى في ظله ، وقد عرف الفانون الموريتاني في المادة 1100 الرهن الحيازي بأنه :(عقد، بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا منقولا أو عقاريا، لضمان الالتزام، وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين إذا لم يف له به المدين.^([137])

كما جاء في المدونة التجارية الموريتانية النص على قانونية الرهن فجاء في المادة 115(الرهن نوعان، رهن يفترض معه تخلي المدين عن الحيازة ورهن لا يفترض فيه ذلك).

ووضحت المادة 1143 إجراءات إثبات الرهن : (- يجب أن يثبت الرهن بسند رسمي أو عرفي يبين فيه اتفاق المتعاقدين على اتباع المقتضيات المنصوص عليها في هذا الفصل.يبين السند الأسماء الشخصية والعائلية وصفة وموطن كل من المقرض والمقترض ومبلغ ومدة القرض ونوعية ومواصفة ومقدار وقيمة المنتجات المرهونة والتحديد الدقيق لمكان إيداعها وكذا اسم وعنوان المؤمن في حالة ما إذا كان المنتج مؤمنا عليه.يتعين على المقترض أن يبين في السند ذاته الرهون السابقة التي ترتبت على ذات المنتجات والمواد.^([138])

كما نص القانون الجزائري: بأن الرهن هو عقد تأمين عيني لضمان حق الدائن بتخصيص الشيء المرهون للوفاء بحقه [139]

وفي القانون التجاري التونسي جاء في المادة 153 (يجب أن يقيد الرهن الحيازي طبقا للشروط الواردة في المادتين 120 و121 وفي مهلة ثلاثين يوما من تاريخ العقد المنشئ للرهن الحيازي وإلا عد باطلا ويجب أن يبرم عقد الرهن في مهلة أقصاها شهر واحد ابتداء من تاريخ تسليم معدات التجهيز بنفس المكان الذي يجب أنشاؤها فيه . ^([140])

-   وفي كل الأحوال فإن القانون الوضعي يعتبر الرهن بمثابة تعويض للبائع في حال عدم التزام المشتري بما عليه من التزامات اتجاه البائع . وهو نفس السبب الذي شرع فيه الرهن في العقود الشرعية .

الفرع الثالث : المقارنة بين شروط المحل في العقد الشرعي وشروط المحل في العقد القانوني :

يكاد يجمع العقد الشرعي والعقد القانوني على الشروط التي يجب أن تتوفر في محل كل منهما ، فمن خلال قراءة خصائص المحل في العقود الشرعية يتضح جليا بأن الأساس في الركن الأول من المحل (المثمن)  هو: أن يكون معلوم الذات والجنس والنوع والصفة والمقدار والأجل ، والقدرة على تسليمه وأن يكون غير معدوم أو مقترنا بمحض المصادفة ، فهذه كلها أيضا منصوص عليها في القانون الوضعي ، فهذه المسائل كلها إن فقد أحدها أو كلها أدى ذاك إلى بطلان العقد . بما في ذلك المشروعية بغض النظر عن كونها مشروعية دينية أو قانونية بحسب مرجعية كل عقد  ومن هنا ياتي الاختلاف بين العقدين ، ومن هنا أيضا ستكون المقارنة بينهما ، لكن سيتم تناول أولاً أهم الاختلالات التي قد تتسبب في بطلان أو فساد العقد الشرعي أو القانوني ،  ثم بعد ذلك تتم المقارنة للمشروعية ، بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي .

1- بعض الاختلالات التي قد تبطل أو تفسد العقد الشرعي :

هناك فرق بين بطلان العقد وفساد العقد . وقد تم تناول سابقا المقصود ببطلان العقد ، فما المقصود بفساد العقود؟.

تعتبر نظرية الفساد حنفية المنشأ، وقد عرف الحنفية العقد الفاسد بقولهم: إنه العقد المشروع بأصله لا بوصفه^([141]) ، ويرى فضيلة العلامة الشيخ الزرقا رحمه الله تعالى- أن هذا التعريف لا يعطي صورة واضحة عن حقيقة معنى الفساد؛ لأنه يكشف عن سببه فقط، فوضع تعريفا آخر هو: "اختلال في العقد المخالف لنظامه الشرعي في ناحية فرعية متممة يجعله مستحقا للفسخ^([142])  ومن تلك الاختلالات الجهالة في المحل أو الأجل ...الخ فما المقصود بالجهالة ؟

ا- تعريف الجهالة : يراد بالجهالة المفسدة للعقود في الاجتهاد الحنفي ، لأنه هو منشأ النظرية الجهالة الفاحشة، وهي: التي تفضي إلى نزاع مشكل يتعذر حسمه؛ لتساوي حجة الطرفين فيه استنادا إلى تلك الجهالة ومثاله: لو باع إنسان شاة غير معينة من قطيع غنم، فالبائع قد يريد إعطاء الرديئة بحجة عدم التعيين، والمشتري قد يريد الجيدة لذات الحجة وهذا بخلاف الجهالة التي لا تؤدي إلى نزاع مشكل، فلا تضر العقد ومثاله: لو باعه جميع ما في الصندوق، فإنه يصح؛ لأن الجهالة يسيرة؛ لأنه معين بالذات بحد حاصر له متفق عليه وهو الصندوق ووصف الجهالة بالفاحشة ثابت في تصريح العلماء في مصنفاتهم، فقد أثبت صاحب البدائع في مصنفه  -بعد بيانه ضرورة ضبط قدر المسلم فيه وصفته- ما نصه: "لأنه إذا لم يمكن ضبط قدره وصفته بالوصف، يبقى مجهول القدر أو الوصف جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة، وإنها مفسدة للعقد^([143]) ، فما هو تأثير الجهالة في المحل على العقد ؟

ب- الجهالة بالمحل : هناك بيوع ممنوعة بسبب الجهل بصفة المحل مثل : بيع اللحم، وبيع (المضامين، والملاقيح)^([144]) وعسب الفحل وفي إجارة الفحل للضراب خلاف ، فجمهور الفقهاء الحنفية وظاهر مذهب الشافعية وأصل مذهب الحنابلة ، على منعه لنهي النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث المتفق عليه عن عسب الفحل .غير أن الحنابلة قالوا : إن احتاج إنسان إلى ذلك ، ولم يجد من يطرق له ، جاز أن يبذل الكراء ، وليس للمطرق أخذه . قال عطاء : لا يأخذ عليه شيئا ، ولا بأس أن يعطيه إذا لم يجد من يطرق له ، ولأن ذلك بذل مال لتحصيل منفعة مباحة تدعو الحاجة إليها . وقالوا : إن أطرق إنسان فحله بغير إجارة ولا شرط ، فأهديت له هدية ، فلا بأس . ^([145])

ونقل عن مالك وبعض الشافعية وأبي الخطاب من الحنابلة الجواز ، وهو مذهب الحسن وابن سيرين ، تشبيها له بسائر المنافع ، وللحاجة إليه ، كإجارة الظئر للرضاع ، ولأنه يجوز أن يستباح بالإعارة ، فجاز أن يستباح بالإجارة ، كسائر المنافع . ^([146])، كما ان المذاهب الأربعة اتفقوا على بطلان بيع يجهل فيه مقدار البيع  ، وإن كان المالكية أجازوا بيع اللبن في الضرع.

وأثبت صاحب رد المحتار في مصنفه: إن من شروط صحة البيع معرفة قدرالمبيع والثمن،  وعلق على ذلك: "فخرج ما لو كان قدر المبيع مجهولا أي جهالة فاحشة^(([147] .

فاالعقد على محل دون رؤيته من المشتري ، كبيع العين الغائبة  سواء كان ذلك على الصفة، أو على الرؤية المتقدمة، أو  من غير صفة، ولا رؤية متقدمة، فإنه يختلف عن بيع الجهل بالمحل وذلك لسببين بحسب وجهة رأي الباحث :

أن البائع قد يكون يقوم بعرض محل ليس بحوزته  ولكنه إذا اتفق مع المشتري على البيع ، عندها فقط سيذهب لتدبير ذلك المحل ، وهذا ما يدخل العقد في شبهة بيع ما ليس عند البائع ، الذي نهي عنه سيد الوجود عليه افضل الصلاة والسلام  ، قال الإمام الخطابي في معالم السنن: قوله صلى الله عليه وسلم: لا تبع ما ليس عندك. يريد به بيع العين دون بيع الصفة، ألا ترى أنه أجاز بيع السلعة إلى الآجال، وهو بيع ما ليس عند البائع في الحال، وإنما نهى عن بيع ما ليس عند البائع من قبل الغرر ، وذلك مثل أن يبيع عبده الآبق أو جمله الشارد ، ويدخل في ذلك بيع كل شيء ليس بمضمون عليه، مثل أن يشتري سلعة فيبيعها قبل أن يقبضها.

ويدخل في ذلك بيع الرجل مال غيره موقوفا على إجازة المالك، لأنه بيع ما ليس عنده، ولا في ملكه، وهو غرر، لأنه لا يدري هل يجيزه صاحبه أم لا؟. معالم السنن.

ونقل الشوكاني^([148]) عن البغوي^([149])قوله^([150]): النهي في هذا الحديث عن بيوع الأعيان التي لا يملكها ، ويستثني من هذا النهي بيع السلم بشروط ان يكون موصوفا في وقت عام الوجود عند المحل المشروط في البيع جاز. وإن لم يكن المبيع موجودا في ملكه حالة العقد كالسلم. قال الشوكاني: وظاهر النهي تحريم بيع ما لم يكن في ملك الإنسان ولا داخلا تحت مقدرته. وقد استثنى من ذلك السلم، فتكون أدلة جوازه مخصصة لهذا العموم، وكذلك إذا كان المبيع في ذمة المشتري إذ هو كالحاضر المقبوض. اهـ

ج- الجهالة بالأجل : أما العقد على محل مجهول الأجل كبيع حبل الحبلة،فإنه لايجوز عند الحنفية ويسموها بالجهالة اليسيرة، فأكثرهم على أنها مفسدة للبيع أيضا، ولكن المالكية: لا تفسد البيع عندهم ^([151]). وللجهالة احكام مختلف عليها بين العلماء ، يضيق الوقت عن تفسيرها كلها .

2- بعض الاختلالات التي قد تؤدي إلى إبطال أو فساد العقد القانوني:

فالاختلال في العقد القانوني ، ينشأ عن سبب رئيسي هو: مخالفة نظام التعاقد في ناحية فرعية، ولهذا السبب ثلاثة عوامل هي : الجهالة والغرر والإكراه .

وقد تم تناول الجهالة في الجانب الشرعي ، وهنا سيتم تناول الإكراه في الجانب القانوني ، أما عامل الغرر فسيتناوله الباحث بشكل مفصل أكثر خلال المباحث التالية ، نظرا لأهمية تاثيره في العقود المستقبلية المعاصرة.

تم تعريف الاكراه في المادة(66)من  القانون الموريتاني بأنه :إجبار شخص شخصا آخر، بدون حق، على أن يعمل عملا بدون رضاه^([152])

وان كان الإكراه فيه اختلاف بين الفقهاء الشرعيين ، بخصوص ما إن كان مفسدا للعقد ، أم لا ،  إلا أنه في القانون يعد من موجبات إبطال وفساد العقود .

فقد اعتبر قانون الالتزامات والعقود الموريتاني ، أن الإكراه يخول إبطال الألتزام ولكن بشروط ، عددها كما يلي :

 إذا قام على وقائع من طبيعتها أن تحدث لمن وقعت عليه إما ألما جسميا أو اضطرابا نفسيا أو الخوف من تعريض نفسه أو شرفه أو أمواله لضرر كبير مع مراعاة  السن والذكورة والأنوثة وحالة الأشخاص ودرجة تأثرهم.^([153])

. أما قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م  فقد تناول الإكراه في المادة 69 البند الأول والثاني والثالث  كمايلي :

1- يكون العقد قابلا للابطال للاكراه اذاتعاقد الشخص تحت تاثير رهبة قائمه على أساس معقول بعثها المتعاقد الاخر في نفسه دون حق.

2- تكون الرهبة قائمة على أساس معقول اذا كانت ظروف الحال وقت التعاقد تصور للطرف الذى يدعيها ان المكره قادر على ايقاع ما يهدد به وان خطرا جسيما يهدده في النفس أو الجسم أو الشرف أو السمعة أو المال

3-يعتبر اكراها تهديد المتعاقد والتهديد بايقاع ضررا بوالده أو ولده أو زوجه أو اى شخص تربطه به صلة)

والفرق بين العقد الفاسد والعقد الباطل هو أن العقد الفاسد يستوجب أثرا ، أما العقد الباطل فلا يترتب عليه أثرا ، لأن مابني على باطل فهو باطل ..

الفرع الرابع : المقارنة بين الفقه والقانون من خلال المشروعية :

أولاً - المقارنة من خلال الطرف الأول للمحل وهو الشيء المبيع

يعود سبب الأختلاف في المشروعية بين الفقه الإسلامي وبين قوانين الدول غير الإسلامية إلى التفاوت في القيم الفاضلة التي يلجأ إليها كلا التشريعين ، فالمجتمعات التي تلتزم الشريعة قانونا فمرجعها هو الله ورسوله ، والمجتمعات التي تلتزم الأخلاق والمنطق والنبل بحسب تصورهم والذي اطلقت عليه مصطلح (النظام العام والأداب العامة) ، ومرجعها هو الطبيعة(القانون الطبيعي) وعرفها خليل قدادة بما يلي : (النظام العام : فكرة النظام العام فكرة مرنة من الصعب تحديدها أو وضع تعريف جامع مانع لها ،وإنما يمكن أن يقال في هذا الصدد بأن النظام العام هو مجموع القواعد القانونية التي قصد منها حماية المصلحة العامة ,سواء كانت مصلحة اجتماعية ، والآداب العامة هي مجموعة من القواعد الخلقية التي تدين بها الجماعة في عصر معين وبيئة معينة,وهي ترجع عادة إلى مجموعة المعتقدات الموروثة والعادات المتأصلة وما جرى به العرف وتواضع عليه الناس , وللدين أثر كبير في تحديد هذه الآداب العامة فكلما اقتربت الحضارة من الدين كلما زادت القواعد المتعلقة بالآداب العامة, وكلما ابتعدت الحضارة عن الدين كلما قلت القواعد المتعلقة بالآدابالعامة^([154])

وهي تختلف من مجتمع لآخر ، فمن تطبيقات النطام العام ، أن الاسترقاق كان موافقا للنظام العام ، والآن أصبح مخالفا له ، والتأمين على الحياة في بداية ظهوره كان مخالفا للنظام العام ، والآن أصبح جائزا ، أما بالنسبة للآداب العامة فمن تطبيقاته المخالفة له ، الاتفاق والتعاقد على إقامة علاقة جنسية غير مشروعة ... الخ ، بل ان هذه الدول  لم تأل جهدا في االقطيعة مع ماضيها الديني لأسباب لا مجال لذكرها هنا.

وعند الحديث عن المشروعية هنا فليس المقصود الشيء الذي يخرج عن  التعامل بطبيعته,كالشمس والهواء .. الخ فهذه كلا الفقهين ينص على عدم جواز التعامل بها ، وإنما يقصد الأشياء التي تخرج من دائرة التعامل بنص القانون على أساس مخالفتها للنظام العام والآداب العامة .

فمثلا التعاقد على عملية فيها خمور أو قمار ممنوع في الفقه الإسلامي ، الذي يشترط لمشروعية أي عقد أن لا يتضمن منهيا عنه شرعا  ، بينما التعاقد على كمية من الخمر جائز في الفقه الوضعي للدول غير الإسلامية  ، وأحيانا في بعض قوانين الدول الإسلامية للأمانة ، كما أن الفقه الإسلامي يشترط لمشروعية الأداة أو المعاملة المالية فيه أن تكونا خاليتين من الربا والفساد والميسر (المقامرة) والغرر والجهالة ... الخ . ولذلك ينص في قوانين الدول الإسلامية على حرمة  التعامل في كل ما ليس مشروعا ، فجاء في القانون السوداني في الفقرة الثالثة من المادة 25مايلي:

(كل شي يمكن حيازته ماديا أو معنويا والانتفاع به انتفاع مشروعا ولا يخرج عن التعامل بطبيعته أو بحكم القانون يصح ان يكون محلا للحقوق المالية. (الفقرة الثانية من المادة 25) والأشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها هي التي لا يستطيع احد ان يستاثر بحيازتها والأشياء التي تخرج عن التعامل بحكم القانون هي التي لا يجيز القانون ان تكون محلا للحقوق المالية ).^([155])

ثانيا : المقارنة من خلال الطرف الثاني للمحل وهو الثمن :

لا تختلف الشروط التي يجب أن تتوفر في الثمن الخاص بالعقود الشرعية مع الثمن الخاص بالعقود القانونية كثيرا ، اللهم إلا في إجراءات شكلية أو في حال عقود إجراءاتها وأركانها تختلف حتى مع العقود التي هي من نفس مرجعيتها ، سواء كانت عقود شرعية أو قانونية كالفرق بين عقد الآجل وعقد السلم في الفقه الإسلامي ، وكعقد على منقول وعقد على عقار في القانون .

فكلا من العقد الشرعي والعقد القانوني يتطلب في أركانه وجود عاقدين وصيغة وإيجاب وقبول ، وكلاهما يشترط في سماته العامة أن يكون الثمن موصوفاـ مقدرا ـ حقيقيا ـ عادلا

واتفق كلا من الفقه الإسلامي والقانون الوضعي على أن يكون الثمن حقيقيا ، وكلاهما رفض ما سماه العقد الصوري .

وعلى العموم، فإنه من خلال هذه المقارنة ، يلاحظ بأنه ، رغم اتحاد العقدين في مسألة الأركان التي يقومان عليها ، فهنالك فرق بين شروط العقد الشرعي ، وشروط العقد الوضعي ، تتخظى كونها فروقا في الشكل فقط في بعض النواحي ، إلى انتهاك حرمات ماحرم الله ورسوله ، وكل هذا يقع تحت مظلة البيع وعليه فإن الباحث سيتناول مفهوم البيع ، (وليس عقد البيع) في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي مع ذكر نماذج لبعض البيوع المباحة والبيوع المحرمة أو المكروهة وتطبيقات عليها في المعاملات المعاصرة حتى يتم التأكد أكثر من الأسباب المصلحية التي تم تحليل بها بعض العقود والبيوع ، وتحريم الأخرى .والتاكد هنا ليس المقصد منه الضد وهو النفي أو الشك ، وإنما قول سيدنا إبراهيم عليه السلام  لما سأله رب العزة (...قال.أولم تومن ،قال بلى ولكن ليطمئن قلبي)^([156]) .

فماهو مفهوم البيع في الفقه الإسلامي ؟، وما هو مفهوم البيع في القانون الوضعي ؟ ، وكيف يتم تطبيق البيع في ظل الاقتصاديات المعاصرة ؟.

---

[1] - سورة البقرة الآية رقم (282).

[2] - عماد الشربيني - كتابات أعداء الإسلام ومناقشتها / ج 1 ص 561- ط : 1422 هـ - 2002 م رقم الإيداع بدار الكتب المصرية : 14185 / 2001

[3] - أخرجه ابوالحسن مسلم بن الحجاج ،صحيح مسلم، جـ 15ص 118 مطبعة : عيسى الحلبي

[4] - موسى شاهين:السنة والتشريع ص 34 ـ ، الناشر، جامعة الازهر ، مجمع البحوث الإسلامية 1991

[5] - أبو بكر احمد بن الحسين بن علي البيهقي : السنن الكبرى للبيهقي ـ مرجع سابق ج 6 ص 20

[6] - سورة البقرة الأية رقم (282)

[7] - أبي حيان الأندلسي محمد بن يوسف: تفسير البحر المحيط الناشر : دار الفكر ـ بيروت- سنة الطبع : 1420 هـ- تحقيق : صدقي محمد جميل- الجزء 2 ص 341

[8] - بعضا من آية الدين

[9] - صديق حسن خان القنوجي البخاري :نيل المرام من تفسير آيات الأحكام - -تحقيق : محمد حسن إسماعيل - أحمد فريد المزيدي- دار النشر : دار الكتب العلمية تاريخ النشر: 2003- الجزء 1 ص 115

[10] - هو: إبراهيم بن الحاج عبد الله نياس الكولخي ولد بقرية كوس التابعة لمدنية كولخ بالسنغال سنة 1900م وتوفي 1975م وقد كان عالما زاهدا متصوفا من أشياخ الطريقة التجانية ، وقد ساهم كثيرا في نشر الإسلام في شتى بقاع العالم ، وله مؤلفات عديدة منها كتب وفتاوي ودواوين .(في رياض التفسير ص 8)

[11] - الشيخ إبراهيم نياس الكولخي :في رياض التفسير للقرآن الكريم  ،نقله من الأشرطة وخرج احاديثه محمد ولد الشيخ عبدالله ، المطبعة ـمطابع مجمع اليمامة تونس يناير2010 ، ج 1 ص 240-241

[12] - أبو محمد عبد الرحمن بن أبي حاتم الرازي:تفسير ابن أبى حاتم- تحقيق : أسعد محمد الطيب ـ - دار النشر : المكتبة العصرية - صيدا ،-ج 2 ص 555

[13] --ابن جريح (80 - 150 هـ) عبد الملك بن عبد العزيز بن جريح ، أبو الوليد . رومي الأصل . من موالي قريش . لقب بفقيه الحرم (المكي) ، أخذ عن عطاء ومجاهد . كان ثقة في الحديث . أول من صنف الكتب بمكة .[ تذكرة الحفاظ 1 / 160 ؛  تاريخ بغداد 10 / 400 ]

[14] - ابواسحاق احمد بن إبراهيم الثعلبي النيسابوري ، الكشف والبيان عن تفسير القرآن ، الناشر ،دار احياء التراث العربي ـ بيروت ـ لبنان 1422هـ ج 2 ص 291

[15] - محمد بن جرير الطبري (224 - 310 هـ)هو محمد بن جرير بن يزيد بن كثير ، أبو جعفر . من أهل طبرستان ،.من تصانيفه : " اختلاف الفقهاء " ؛ و " كتاب البسيط في الفقه " ؛ و " جامع البيان في تفسير القرآن " ؛ و " التبصير في الأصول " .[ تذكرة الحفاظ 2 / 251]

[16] - الشعبي : (19 - 103 هـ)هو عامر بن شراحيل الشعبي . أصله من حمير . منسوب إلى الشعب (شعب همدان) ولد ونشأ بالكوفة . وهو رواية فقيه ، من كبار التابعين . تذكرة الحفاظ 1 / 74 - 80 ؛ والبداية والنهاية 9 / 49 ؛ والأعلام للزركلي 4 / 19)

[17] -أبو بردة (؟ - 103 هـ)هو أبو بردة بن أبي موسى عبد الله بن قيس ، الأشعري . قيل اسمه الحارث ، وقيل عامر ، وقيل اسمه كنيته . من كبار التابعين . كان ثقة كثير الحديث . كان على قضاء الكوفة وكان كاتبه سعيد بن جبير .[ تهذيب التهذيب 12 / 18 ]

[18] - أبو عبدالله محمد بن عبدالله الحاكم النيسابوري : المستدرك: ج 2ص 302. ، ط ، دائرة المعارف العثمانية

[19] - سورة النساء  . الآية4

[20] - صديق حسن خان القنوجي البخاري :نيل المرام من تفسير آيات الأحكام - -تحقيق : محمد حسن إسماعيل – مرجع سابق - ج 1 ص 115

[21] - محمد الطاهر بن محمد بن محمد الطاهر بن عاشور التونسي (المتوفى : 1393هـ)التحرير والتنوير المعروف بتفسير ابن عاشور ج 2 ص 581 الناشر : مؤسسة التاريخ العربي، بيروت – لبنان الطبعة : الأولى، 1420هـ/2000م

[22] - في رياض التفسير للقرآن الكريم ، الشيخ إبراهيم نياس الكولخي– مرجع سابق- ج 1 ص 240-241

[23] - ابن ماجه (2/756) (2251)، الترمذي (3/520) (1216)، ابن الجارود (1/256)

[24] - الحسن بن أحمد بن يوسف بن محمد بن أحمد الرُّباعي الصنعاني (المتوفي : 1276هـ)/ فتح الغفار الجامع لأحكام سنة نبينا المختارـ تحقيق : مجموعة بإشراف الشيخ علي العمران-الناشر : دار عالم الفوائد-الطبعة : الأولى ، 1427 هـ ـ ج 3 ص 1209-1210

[25] -  سيد قطب إبراهيم : في ظلال القرآن- دار النشر : دار الشروق ـ القاهرة- ج 1 ص 336

[26] - ملاحويش .عبد القادر: بيان المعاني- الناشر : مطبعة الترقى- دمشق-  1382 هـ ج 5 ص 260

[27] -محمد رشيد بن علي رضا:تفسير المنار ، الناشر : الهيئة المصرية العامة للكتاب 1990م

[28] - القرطبي:الجامع لأحكام القرآن- - مرجع سابق-  ج3 ص 390

2- علاء الدين علي بن حسام الدين المتقي الهندي البرهان فوري كنز العمال في سنن الاقوال والافعال :ج 7 ص 15-المحقق : بكري حياني - صفوة السقا-الناشر : مؤسسة الرسالة-: الطبعة الخامسة ،1401هـ/1981م

[30] - ابواسحاق احمد بن إبراهيم الثعلبي النيسابوري ، الكشف والبيان عن تفسير القرآن -مرجع سابق ـ ج 2 ص 293

[31] - إبراهيم النخعي (46 - 96 هـ)هو إبراهيم بن زيد بن قيس بن الأسود،. من مذحج اليمن من أهل الكوفة ، ومن كبار التابعين ، أدرك بعض متأخري الصحابة ، ومن كبار الفقهاء . قال عنه الصفدي : فقيه العراق . أحذ عنه حماد بن أبي سليمان وسماك بن حرب وغيرهما .[ تذكرة الحفاظ 1 / 70 ؛]

[32] - أبو علي الطبري (ـ 350 هـ)هو الحسين القاسم الطبري أبو علي ، فقيه وأصولي شافعي . كان إماما عالمًا بارعًا في عدة فنون ، سكن بغداد ودرس فيها وتوفي بها كهلا .من تصانيفه : ((الإفصاح)) في فروع الفقه الشافعي ، و ((المحرر)) معجم المؤلفين 3 / 270 ]

[33] - أبي حيان الأندلسي محمد بن يوسف: تفسير البحر المحيط -مرجع سابق ،تحقيق : صدقي محمد جميل-الجزء 2 من ص 720- 749

[34] - محمد ثناء الله العثماني المظهري: تفسير المظهرى- الناشر: مكتبة رشدية- المطبعة : باكستان- دار إحياء التراث العربي ، بيروت ، سنة الطبع : 1412 هـ- تحقيق : غلام نبى تونسى- ج 1 ص-431

[35] - بابكر. أحمدعثمان: تجربة البنوك السودانية في التمويل الزراعي بصيغة السلم, - جدة - المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب1418هـ -فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر- البنك الإسلامي للتنمية (منشور على النت)- ص22

[36] - ابن حجر: أحمد بن علي، فتح الباري – مرجع سابق- ج 3 ص 111

[37] - سورة البقرة ، الأثة 283

[38] -  المعجم الوسيط ـ تحقيق : مجمع اللغة العربية- مرجع سابق ج 1 ص 379

[39] - ابن عطية (481 وقيل 480 - 542 هـ وقيل غير ذلك)هو عبد الحق بن غالب بن عطية ، من أهل غرناطة . أحد القضاة بالبلاد الأندلسية . كان فقيهًا جليلاً ، كان يتوخى الحق والعدل .من تصانيفه : " المحرر الوجيز في تفسير الكتاب العزيز " .(الموسوعة الفقهية الكويتية)

[40] - الزجاج (241 - 311 هـ)هو إبراهيم بن محمد بن السري بن سهل .النحوي ، اللغوي ، المفسر . أقدم أصحاب المبرد قراءة عليه ، وكان يخرط الزجاج ثم تركه واشتغل بالأدب ، فنسب إليه ،.من تصانيفه : " معاني القرآن " ، و " الاشتقاق " ، و " خلق الإنسان " ، و " الأمالي " .[ وفيات الأعيان 1 / 31 ، وشذرات الذهب 2 / 259 ، ومعجم المؤلفين 1 / 33 ]

[41] - إسماعيل بن حماد الجوهري :الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية-تحقيق: أحمد عبد الغفور عطار-الناشر: دار العلم للملايين – بيروت-الطبعة: الرابعة 1407 ه‍ - 1987 م

[42] - القرطبي:الجامع لأحكام القرآن- - مرجع سابق-  ج  3  ص  409

[43] - القرطبي (المفسر) (؟ - 671 هـ)هو محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فَرْح . أندلسي من أهل قرطبة أنصاري ، من كبار المفسرين . اشتهر بالصلاح والتعبد . رحل إلى المشرق واستقر بمنية ابن الخصيب (شمالي أسيوط - بمصر) وبها توفي .من تصانيفه : " الجامع لأحكام القرآن " ؛ و " التذكرة بأمور الآخرة " ؛ و " الأسنى في شرح الأسماء الحسنى " .[ الديباج المذهب ص 317 ؛]

[44] - المصدر السابق ، ج 3 ص 407.

[45] - طنطاوى. محمد سيد: التفسير الوسيط للقرآن الكريم- ج 1 ص 653- دار النشر :- الفجالة بالقاهرة

[46] - الشنقيطي ، محمد الأمين بن محمد المختار : أضواء البيان في إيضاح القرآن بالقرآن- الناشر : دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع بيروت – لبنان 1995 م ج4 ص 322 - 328

[47] - قتادة (61 - 118 هـ) هو قتادة بن دعامة بن قتادة السدوسي . من أهل البصرة . ولد ضريرًا . أحد المفسرين والحفاظ للحديث . قال أحمد بن حنبل : قتادة أحفظ أهل البصرة . وكان مع عمله بالحديث رأسا في العربية ، ومفردات اللغة وأيام العرب ، والنسب . كان يرى القدر . وقد يدلس في الحديث . مات بواسط في الطاعون .[ تذكرة الحفاظ 1 / 115 ]

[48] - ابن أبي زيد (310 - 386 هـ)عبد الله بن عبد الرحمن النفراوي ، القيرواني ، أبومحمد : فقيه ، مفسر من أعيان القيروان . مولده ومنشؤه ووفاته فيها .كان إمام المالكية في عصره . يلقب بقطب المذهب وبمالك الأصغر . قال عنه الذهبي : كان على أصول السلف في الأصول لا يتأول . من تصانيفه : ((كتاب النوادر والزيادات)) ؛ و((مختصر المدونة)) ؛ و((كتاب الرسالة)) .[ معجم المؤلفين 6 / 73 ؛  وشذرات الذهب 3 / 131 ]

[49] - أبي حيان الأندلسي : تفسير البحر المحيط -مرجع سابق ،تحقيق : صدقي محمد جميل -ج 2 ص 744

[50] - ابو الفداء إسماعيل بن عمر بن كثير:تفسيرابن كثير ج 1 ص 337. الناشر : دار طيبة للنشر والتوزيع ـ 1999م

[51] - سعيد بن جبير (- 95 هـ)هو سعيد بن جبير بن هشام الأسدي الوالبي ، مولاهم . كوفي . من كبار التابعين . أخذ عن أبيه وغيرهما من الصحابة . خرج على الأمويين مع ابن الأشعث ؛ فظفر به الحجاج فقتله صبرا

[52] - الأوزاعي (88 - 157 هـ)هو عبد الرحمن بن عمرو بن يحمد الأوزاعي . إمام فقيه محدث مفسر . نسبته إلى ((الأوزاع)) من قرى دمشق . وأصله من سبي السند وأراده المنصور على القضاء فأبى ، ثم نزل بيروت مرابطًا وتوفي بها .[ البداية والنهاية 10 / 115 ؛ :

[53]- بابكر. أحمدعثمان: تجربة البنوك السودانية في التمويل الزراعي بصيغة السلم, - مرجع سابق ، ص 22

[54] - ابو الفداء إسماعيل بن عمر بن كثير : تفسير ابن كثير- مرجع سابق ـ ج 1 ص 337.

[55] - فتح الباري- الجزء 3 من ص 111-115- مرجع سابق

[56] -: أنظر : الضرير، الصديق محمد: الغرر وأثره في العقود، ط 1 ، الدار السودانية للكتب 1990م -  دار الجيل / بيروت  .ص 554

[57] - القرطبي:الجامع لأحكام القرآن- - مرجع سابق-  ج 3   ص 407

[58] - . أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور. لسان العرب - دار صادر ج7 ص329

[59] - أبي حامد الغزالي .المستصفي –المطبعة الأميرية مصر الطبعة الأولي  1324ه  2/163 وأنظر الروض المربع شرح زاد المستقنع مختصر المقنع – للعلامة منصور بن يوسف البهوتي دار الفكر ص 41

[60] - تاج الدين عبد الوهاب بن علي السبكي .جمع الجوامع في اصول الفقه منشورات محمد علي بيضون- دار الكتب العلمية بيروت ص50

[61] - جلال العدوي. احكام الالتزام دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني – الدار الجامعية 1993م. ص 221- 222 وأنظر. مصطفي العوجي. القانون المدني – المركز العربي للمطبوعات. ص 68

[62] - الكاساني علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن أحمد :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - ج5ص138-152 ط ، دار الكتب العلمية

[63] - الترمذي. ابوعيسى محمد بن عيسى بن سورة ، جامع الترمذي 3ج ص 536،  ط ،  مصطفي الحلبي

[64] - حكيم بن حزام (؟ - 54 هـ)هو حكيم بن حزام بن خويلد بن أسد ، أبو خالد ، صحابي ، قرشي ، وهو ابن أخي خديجة أم المؤمنين . شهدحرب الفجار ، وكان صديقًا للنبي صلى الله عليه وسلم قبل البعثة وبعدها ،أسلم يوم الفتح له في كتب الحديث 40 حديثًا ، عاش ستين سنة في الجاهلية وستين سنة في الإسلام ، وتوفي بالمدينة ، ودفن في داره .[ الإصابة 1 / 349 ،  وشذرات الذهب 1 / 60 ،

[65] - المباركفوري أبو العلا ،محمد عبد الرحمن بن عبد الرحيم تحفة الأحوذي بشرح جامع الترمذي ج4 ص 430 ، 431 ط السلفية

[66] - النسائي أبو عبد الرحمن أحمد بن شعيب بن علي - السنن الكبرى- تحقيق : حسن عبد المُنعم حسن شلبي- ج 6  ص 59 ـ الناشر : مؤسسة الرسالة

[67] - البعلي ، ضوابط  العقود في الفقه الإسلامي ،  مرجع سابق  ص 123.

[68] - الموسوعة الفقهية الكويتيه ،  مرجع سابق ج 6 ص 154.

[69] - انظر: أبي بكر محمد بن أبي سهل السرخسي :المبسوط للسرخسي - الناشر: دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، ط، 1-2000م ،– ج 12 ص 194

[70] - انظر مواهب الجليل لشرح مختصر خليل ، لأبي عبد الله محمد بن محمد (الحطاب)– ج 4 ص 285 ، 286 ، وص 296 ، 300

[71] - أبي الفرج محمد بن احمد بن قدامة : الشرح الكبير على متن المقنع : ، ج 4 ص 29 و 39

[72] - تم تخريجه سابق

[73] - وهبة الزحيلي: الفقه الإسلامي وأدلته:-الناشر: دار الفكر- سوريَّة– دمشق- الطَّبعة الرَّابعة- ج 5 ص 46

[74] - الدردير (1127 - 1201 هـ)هو أحمد بن محمد بن أحمد العدوي ، أبو البركات . فاضل من فقهاء المالكية . ولد في بني عدي (بمصر) ؛ وتعلم بالأزهر ؛ وتوفي بالقاهرة .من تصانيفه : ((أقرب المسالك لمذهب الإمام مالك)) ؛ و ((منح القدير)) شرح مختصر خليل ، في الفقه .[ شجرة النور ص 359 ؛ ]

[75] - خليل (- 776 هـ)هو خليل بن إسحاق بن موسى ، ضياء الدين ، الجندي . فقيه مالكي محقق . كان يلبس زي الجند . تعلم في القاهرة ، وولي الإفتاء على مذهب مالك . جاور بمكة . وتوفي بالطاعون .من تصانيفه : ((المختصر)) وهو عمدة المالكية في الفقه وعليه تدور غالب شروحهم ؛ و((شرح جامع الأمهات)) شرح به مختصر ابن الحاجب؛ وسماه ((التوضيح))؛ و((المناسك))[ الديباج المذهب ص 115 ؛]

[76] - أبو البركات أحمد بن محمد العدوي،الشهير بالدردير:الشرح الكبير،ج 3 ص 10 ط ، دار إحياء الكتب العربية -مصر

[77] - مجلة الأحكام العدلية المادة 237 وشرحها لمنير القاضي 1/276،ومنحة الخالق على البحر الرائق 5/296

[78] - درر الحكام شرح مجلة الأحكام - علي حيدر 1 / 185 - طبعة مصورة ببيروت

[79] -- الفقه الإسلامي وأدلته لوهبة الزحيلي مرجع سابق- ج 5 ص 55

[80] - الموسوعة الفقهية الكويتيه ،  مرجع سابق ج 15 ص 26

[81] - محمد بن محمد المختار الشنقيطي :شرح زاد المستقنع ـ الدرس 148 ص 1(مجموع الدروس 417)

[82] - الدردير :الشرح الكبير- مرجع سابق- ج 3 ص 10

[83]- البهوتي ، منصور بن يونس بن إدريس : كشاف القناع عن متن الإقناع ، ج 3 ص 157 ، ط ، دار السنة

[84]- الضرير ، الغرر وأثره في العقود في الفقه الإسلامي ، دراسة مقارنة ، مرجع سابق ، ص 98

[85] - وزراه العدل في الجمهورية الإسلامية الموريتانية ، قانون الالتزامات والعقود –مرجع سابق

[86] - علي علي سليمان – النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري = ديون المطبوعات الجامعية - ط 6 ، ص70

[87]- قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984- مرجع سابق

[88] - المادة 351 من القانون المدني الجزائري ، والمادة 159 من القانون المدني الاردني..

[89] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989 –مرجع سابق

[90] - بلحاج العربي/ النظرية العامة للالتزام في القانون المدني-ج 1 ـ ـ ص 139 ـ مرجع سابق

[91] - القانون المدني الاردني ، المادة 160

[92] - القانون المدني الجزائري المادة 92

[93] - القانون المدني المصري المادة 913

[94] - النظرية العامة للالتزام –،علي سليمان  مرجع سابق، ص70

[95] - المادة 78 من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989م

[96] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[97] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[98] -– النظرية العامة للالتزام –= علي علي سليمان ص73- مرجع سابق

[99] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[100] - خليل أحمد حسن قدادة – الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري – ج 1 = دبوان المطبوعات الجامعية = ط2 2005–ص 78/79

[101] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[102] المرجع السابق

[103] - وزارة العدل الموريتانية ، القانون رقم 2000-05 الصادر بتاريخ 18 يناير 200م ويتضمن مدونة التجارة

[104] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[105] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني- مرجع سابق

[106] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984 – مرجع سابق

[107] - النظرية العامة للالتزام في القانون المدني- ا بلحاج العربي/ ج 1ـ ـ ص 141 ـ مرجع سابق

[108] - الزرقا: مصطفي احمد، المدخل الفقهي العام، دار الفكر، بيروت، ط1، ص 353-355.

[109] - ابن القيم: إعلام الموقعين، تحقيق محمد محيي الدين، -مرجع سابق  ج3ص/203.

[110] - المادة 113 من قانون التسجيل الجزائري الأمر رقم 76/105

[111] - تاج العروس من جواهر القاموس ، ج 35 ص 109- مرجع سابق

[112] - الزيلعي ،عثمان بن علي :تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ، المطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصر، الطبعة الأولى، 1315هـ، ج 5 ص125.

[113] - - الخطيب ، محمد الشربيني : مغني المحتاج، ط ، مصطفي الحلبي ، ج 2ص37-38.

[114] - شمس الدين محمد بن أبي العباس الرملي:نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج  ط :مصطفي الحلبي ج     ص

[115] - ابن جزي ابو القاسم محمد بن أحمد الكلبي ،القوانين الفقهية، دار القلم، بيروت، الطبعة الأولى،1977م، ص 163.

[116] - أبوعبد الله بن أبي بكر ابن قيم الجوزية، إعلام الموقعين عن رب العالمين، تحقيق محيي الدين عبد الحميد، المكتبة العصرية، صيدا، بيروت، 1987م، ج1ص 106-108و121-122.

[117] - البعلي : ضوابط العقود في الفقه الإسلامي ، - مرجع سابق – ص 119

[118] - الوسيط :السنهوري، -مرجع سابق- ج1 ص 170.

[119] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م- مرجع سابق

[120] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني  لسنة 1989- مرجع سابق

[121] -:: الغرر وأثره في العقود، للضرير الصديق ، ص 667- مرجع سابق

[122] - أبو حفص عمر بن على ابن عادل الدمشقى الحنبلى: تفسير اللباب لابن عادل ـ -مرجع سابق الجزء 4ص 475

[123] - ،الوسيط في القانون ، للسنهوري ، المجلد 2 ص13-14- مرجع سابق

[124] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984- مرجع سابق

[125] -ادريس العدوي العبدللاوي ، وسائل الإثبات في التشريع المني المغربي ص85 ط 1990

[126] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984- مرجع سابق

[127] - البخاري عبد الله الجعلي ، قانون الاثبات السوداني ط 1 الخرطوم 1984 ص 3

[128] -قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989- مرجع سابق

[129] - علي علي سليمان – مرجع سابق – ص76

[130] - مجموعة الأعمال التحضيرية – للقانون المدني المصري – 144م وما بعدها

[131] - المادة 91 من قانون المعاملات المدينة السوداني لسن 1984 – مرجع سابق

[132] - السيوطي (849 - 911 هـ)هو عبد الرحمن بن أبي بكر بن محمد بن سابق الدين الخضيري السيوطي ، جلال الدين أبو الفضل . أصله من أسيوط ، ونشأ بالقاهرة يتيما . وقضى آخر عمره ببيته عند روضة المقياس حيث انقطع للتأليف . كان عالما شافعيا مؤرخا أديبا وكان أعلم أهل زمانه بعلم الحديث وفنونه والفقه واللغة . كان سريع الكتابة في التأليف . ولما بلغ أربعين سنة أخذ في التجرد للعبادة ، وترك الإفتاء والتدريس وشرع في تحرير مؤلفاته فألف أكثر كتبه . اتهم بالأخذ من التصانيف المتقدمة ونسبتها إلى نفسه بعد إجراء التقديم والتأخير فيها .من مؤلفاته تبلغ عدتها خمسمائة مؤلف ؛ منها ((الأشباه والنظائر)) في فروع الشافعية ؛ و ((الحاوي للفتاوى)) ؛ و ((والإتقان في علوم القرآن)) .[ شذرات الذهب 8 / 51]

[133] - الأشباه والنظائر للسيوطي- مرجع سابق- ص 186.

[134] - إسماعيل بن عبد الله بن عيسى ، وسائل الإثبات في ضوء قانون الالتزامات والعقود الموريتاني  -دراسة مقارنة ، بحث لنيل شهادة الماستر  للنسة الجامعية 2008-2009

[135] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989م- مرجع سابق

[136] - عباس العبودي ، شرح أحكام قانون البيانات الجديد ، ص 29دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ط 1 لسنة 2004

[137] - فانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989- مرجع سابق

[138] - المدونة التجارية الموريتانية- مرجع سابق

[139] - القانون المدني الجزائري ، المادة 882

[140] - وزارة العدل التونسية ، القانون التجاري التونسي لسنة 1971  من المادة 151 لغاية المادة 168

[141] - البخاري.علاء الدين عبد العزيز بن أحمد، كشف الأسرار شرح أصول البزدوي ، دار الكتب بيروت، ج1 ص 399  

[142] - الزرقا: المدخل الفقهي العام - مرجع سابق - ج 2ص687

[143] - الكاساني: البدائع  - مرجع سابق ج 5 ص 208،

[144] - " تهذيب الأسماء واللغات " للنووي في حرف الضاد المعجمة المضامين ما في أصلاب الفحول ، وفيه أيضا في حرف اللام : إن الملاقيح الأجنة في بطون الأمهات واحدها ملقوحة لأن امها لقحتها أي حملتها فاللاقح الحامل.

[145] -ا لفتاوى الهندية 4 / 454 ، والمهذب 1 / 394 ، والمغني 6 / 133 ، 134 ، وكشاف القناع 3 / 471.

[146] -ا بداية المجتهد 2 / 245 ، والمهذب 1 / 394 الفتاوى الهندية 4 / 445 ، 446 ، وكشاف القناع 3 / 471

[147] - علاء الدين ،محمد ابن عابدين أفندى :حاشية رد المختار على الدر المختار ج 4 ص 529، ط دار الكتب العلمية

[148] - الشوكاني (1173 - 1250 هـ)هو محمد بن علي بن محمد الشوكاني فقيه مجتهد من كبار علماء صنعاء اليمن . ولد بهجرة شوكان (من بلاد خولان باليمن) ونشأ بصنعاء ، وولي قضاءها سنة 1229 هـ ومات حاكمًا بها . وكان يرى تحريم التقليد . له 114 مؤلفًا .من مصنفاته : " نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار " للمجد بن تيمية ، و " فتح القدير " في التفسير ، و " السيل الجرار " في شرح الأزهار في الفقه . و " إرشاد الفحول " في الأصول .[ نيل الأوطار 1 / 3 ]

[149] - البغوي (436 - 510 هـ)هو الحسين بن مسعود بن محمد ، الفراء ، البغوي . شافعي . فقيه . محدث . مفسر . نسبته إلى ((بغشور)) من قرى خراسان بين هراة ومرو .من مصنفاته ((التهذيب)) في فقه الشافعية ؛ و ((شرح السنة)) في الحديث ؛ و ((معالم التنزيل)) في التفسير .[ ابن الأثير 6 / 105]

[150] - الشوكاني .محمد بن علي بن محمد (ت 250هـ) : فتح القدير الجامع بين الرواية والدراية من علم التفسير ، المطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصر، الناشر دار صادر بيروت، الطبعة الأولى 1316هـ

[151] - انظر : ، الغرر واثره في العقود في الفقه الإسلامي . للضرير  ، ص 680- مرجع سابق

[152] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989 – مرجع سابق

[153] - عبد القادر ولد احمد ، احكام الشيك – دارسة في القانون الموريتاني واتفاقية جنيف ص 19 ،بحث لنيل درجة الماستر للسنة الجامعية 2008-2009

[154] - خليل احمد حسن قدادة ، مرجع سابق ، ص 79

[155] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984- مرجع سابق

[156] - سورة   آل عمران  الآية : 260