المبحث الثالث: مفهوم البيع. بحث.د. الشيخ محمد المختار الطلبه( ولد بتار)

المبحث الثالث

مفهـوم البيـــــع

لقد كان الناس قبل مجيء الإسلام ، يعرفون البيع ، بمعنى المقايضة ، وليست لهم حدود في تعاملاتهم تلك ، حيث كان كل واحد ، يبحث عن ما ينمي تجارته ، ويملا غلته ربحا ، ولو كان على حساب أخيه المعتر ، فلم تكن الرحمة والعطف على الضعيف المحتاج ، ما يشغل التاجر الغني ، بقدر ما يشغل باله ، الكيفية التي يمكن بها ، أن يستفيد من ورائه ، وكان الباب الوحيد لتلك الاستفادة المرجوة ، هو الدين بالزيادة ، فلم يكن الناس آنذاك ، لديهم إلمام بالنظريات الحديثة لتنمية المال ، بالرغم من أنهم ، كانت لديهم أسواقا موسمية ، تشبه البرص في وقتنا الحاضر ، من حيث المضاربات على الأسعار ، ومحاولة اصطياد الضعفاء بالديون الربوية ، وظل التعامل بين الناس على هذا الحال ، حتى بعد مجيئ الإسلام بفترة ، إلى ان نزلت الآية الكريمة  ياأيها الذين ءامنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربوا  ^([1])

فقد كان من أعظم أمور الجاهلية ، وتعاملاتهم المالية ممارسة الربا وكسب الأموال عن طريقه ، ولذا فإن النبي صلى الله عليه وسلم أعلن إلغاءه على مسمع من الناس في حجة الوداع حينما خطبهم فقال : (ألا كل شيء من أمر الجاهلية تحت قدمي موضوع ، ثم قال : وربا الجاهلية موضوع ، وأول ربا أضع ربانا ربا العباس ابن عبد المطلب فإنه موضوع كله . اخرجه مسلم في صحيحه^([2]).

المطلب الأول

تعريـــــــــــف البيــــــــــــع

الفرع الأول :  تعريف البيع لغة :

(باع)الرجل بوعا بسط باعه ويقال باع بماله بسط يده به وفي سيره أوسع الخطو فيه والشيء قدره بالباع ويقال باع الطريق قطعه بخطو واسع سريع فهو بائع (ج) باعة وهو بيع و(بوع) في سيره أوسع الخطو فيه و(انباع) امتد يقال انباعت الحية بسطت نفسها بعد استدارتها لتهجم وانباع الرجل وثب وانباع المقاتل من الصف هجم وله في السلعة تسامح في بيعها والماء ونحوه رشح و(تبوع) امتد والرجل مد باعه ويقال تبوع للخير انبسط له وفي مشيه باع ويقال فلان ما يدرك تبوعه لا يلحق شأوه و(البائع) ولد الظبي إذا باع في مشيه (ج) بوع وبوائع (صفة غالبة) و(الباع) مسافة ما بين الكفين إذا انبسطت الذراعان يمينا وشمالا ويقال فلان طويل الباع طويل الجسم وطويل الباع في كذا بلغ الغاية فيه (ج) أبواع و(الباعة) باعة الدار باحتها و(البوع) الباع (ج) أبواع و(البوع) الباع وعظم يلي إبهام الرجل (ج) أبواع و(البواع) وصف للمبالغة ويقال جمل بواع جسيم⁽[3]⁾.

الفرع الثاني : تعريف البيع اصطلاحا :

تعددت تعريفات  فقهاء الشريعة الإسلامية للبيع كمايلي :

 الأحناف: البيع :مبادلة شيء مرغوب فيه بمثله على وجه مخصوص^([4]).

 المالكية: البيع عقد معاوضة على غير منافع و لا متعة لذة^([5]).وهو نقل ملك بعوض^([6]) )

 الشافعية: البيع مبادلة مال بمال على وجه مخصوص^([7]).

الحنابلة: البيع مبادلة المال بالمال تمليكا وتملكا ⁽[8]⁾.

-   الملاحظ من خلال تعريفات الفقهاء أن البيع مبني على رابطة مالية ، أي أن المال هو ما يميز إيجاب وقبول الطرفين ، فماذا يعنيه المال في الشرع  ؟

-   المال لغة : قال ابن منظور^{([9] )}: (المال معروف ما ملكته من جميع الأشياء ، ومال الرجل يمول مولا ومؤولا إذا صار ذا مال ، وتصغيره مويل)⁽[10]⁾

أما المال اصطلاحا : فله عدة تعريفات على اختلاف المذاهب ومن ذلك :

أولاً : تعريف الحنفية : قال السرخسي^([11]) رحمه الله :  هو اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به ، ولكن باعتبار وصف التمول ، والتمول صيانة الشيء وادخاره لوقت الحاجة⁽[12]⁾

ثانيا : تعريف المالكية : قال الشاطبي^([13]) رحمه الله :  المال ما يقع عليه الملك ويستبد به المالك عن غيره إذا أخذه من وجهه ⁽[14]⁾

ثالثا : تعريف الشافعية :  المال لا يقع إلا على  قيمة يباع بها ، وتلزم متلفه ، وإن قلت ، وما لا يطرحه الناس مثل الفلس ، وما أ شبه ذلك ^([15])

رابعا : تعريف الحنابلة :  هو ما يباح نفعه مطلقا ، واقتناؤه بلا حاجة ^([16])

وقيل :  هو ما فيه منفعة مباحة لغير حاجة وضرورة^([17]) فخرج بهذا ما لا نفع فيه كالحشرات ، وما فيه نفع محرم كالخمر ، وما لا يباح إلا لضرورة كالميتة ، وما فيه منفعة لحاجة كالكلب.

والبيع : قد يكون مبادلة نقد بسلعة ، و هذا هو البيع عند إطلاقه. ومثاله ، بيع شيء مقابل نقود ، اوبيع مقايضة ، كسلعة بسلعة ، أو نقدا بنقد .

والمحل في البيع بشكل عام ، إما ان يكون معجل الثمن والمثمن ، وهو الأصل ، أو يعجل أحدهما ويؤخر الآخر ، أو يؤجلا الإثنين(الدين بالدين) وعند المالكية يسمى الكالئ بالكالئ .

الفرع الثالث : تعريف البيع قانونا :

إن قوانين الدول الإسلامية ، لا تختلف في جوهرها عن ما تعارف عليه الفقه الإسلامي قبل الدولة الحديثة ، خاصة في مجال المعاملات ، عكس مجال الحدود ، الذي تكاد تختلف فيه أغلب الدول الإسلامية كلية مع الشريعة .

وتظهر أهمية عقد البيع في كونه أكثر العقود شيوعا في التعامل فهو أساس الحياة التجاريــة والمدنية ، وكان البيع هو العقد الرئيسي في مراحل تطور الحضارة فبل أن تتسع ميادين التجارة وتتنوع ضروب البيوع التجارية فلا تكاد تذكر العقود المسماة إلا ويكون على رأسها عقد البيع .وكان البيع يقع على كل شيء ، حيث أنه في العصور المظلمة التي قبل مجيئ الإسلام لم يكن هناك ما يمنع التعاقد على بيع أو شراء أي شيء ، غير أن اكتشاف التعامل بعقد البيع كان متأخرا عن المقايضة التي كانت الوسيلة الوحيدة للتعامل بين الناس قبل أن يكتشفوا أن المعادن الثمينة والنقود أفضل لهم في التعامل من تبادل سلعة بسلعة وذلك لمسايرة تطور الحضارة وتنوع حاجات الناس ومن هنا كانت المعادن الثمينة هي السلعة المنشودة للتبادل ظهرت على إثرها النقود كوسيلة للتعامل ومعها ظهر عقد البيع وأصبح هو العقد الأول الذي يتعامل بـه الناس . وكما سلف فإن البيع في القانون ، لا يمكن أن ينعقد إلا باكتمال أركانه الثلاث وهم : الرضا والسبب والمحل .وكل القوانين تقريبا لا تختلف في تعريفها للبيع فمثلا :

1-   القانون السوداني: المادة 178(البيع تمليك مال أو حق مالي لقاء مقابل )^([18])

2- القانون الموريتاني المادة 489: (البيع عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له).^([19])

3- القانون المصري المادة 418 :(عقد يلتزم به البائع بان ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي).

4- القانون المدني الجزائري المادة 351 : (البيع عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر مقابل ثمن نقدي).

وقد عرفه الكثير من الفقهاء تعريفات مختلفة الصيغ ، لكنها تتحد في المضمون تقريبا ، إذ يعرفه الفقيه السنهوري بأنه عقد ملزم لجانبين إذ هو يلزم البائع بان ينقل ملكية الشيء للمشتري أو حقا ماليا آخر ويلزم المشتري بان يدفع لبائع مقابلا لذلك ثمنا نقديا^([20]) .

وكما هو البيع في الففه الإسلامي ، يعتبر رابطة مالية ، فإنه أيضا في القانون الوضعي ، يعتبر رابطة مالية ، والمال في القانون السوداني هو : كل عين أو حق له قيمة مادية في التعامل ^([21])

ومما يلاحظ في التعريفات السابقة للبيع ، أن القانون السوداني وحده عند تعريفه للبيع استخدم مصطلحا إسلاميا ، أما القوانين الأخرى فإنها استخدمت مصطلحات عصرية ، إلا أن كل التعريفات انصبت على أن البيع ناقل للملكية ، بل ان القانون الموريتاني،  اكد على أكثر من ذلك وهو إمكانية التصرف في الثمن والمثمن حتى قبل حصول التسليم والوفاء ، فجاء في المادة 502 (يكتسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه.وبمجرد تمام البيع، يسوغ للمشتري تفويت الشيء المبيع ولو قبل حصول التسليم، ويسوغ للبائع أن يحيل حقه الثمن ولو قبل الوفاء، وذلك ما لم يتفق المتعاقدان على خلافه.  ولا يعمل بهذا الحكم في بيوع المواد الغذائية).^([22])

 لكن هذه الميزة لعقد البيع في كونه ناقل للملكية ، منحصرة في حالة ما يكون عقد البيع منقولا محددا بالذات , أما إذا كان محل البيع محددا بالنوع فقط فإن دور عقد البيع يقتصر على إنشاء التزام في ذمة البائع بنقل الملكية .وهذه القاعدة تخالف ما كان معروفا في القانون الروماني ، حيث لم يكن يترتب على البيع نقل الملكية إلا إذا اتفق صراحة على ذلك ، وقد ورث منه القانون الفرنسي  ذلك الاجتهاد الفقهي ، فظل البيع لا ينشئ التزاما بنقل الملكية ، وظلت لا تنتقل إلا بإجراء لاحق هو التسليم^([23])، ثم أصبح ينص في العقد على حصول التسليم والتسلم . وبعد ذلك أصبح عقد البيع ناقلا للملكية فيما عدا الأشياء غير المعينة بالذات فلا تنتقل الملكية إلا بتعيينها وبيع الأشياء المستقبلية إلا عند وجودها .

المطلب الثاني

المقارنة بين مفهوم البيع في الفقه الإسلامي

ومفهوم البيع في القانون الوضعي

من خلال  التعريفات التي وردت في المطلبين السابقين ، في كل من الفقه الإسلامي ، والقانون الوضعي ، يتجلى بوضوح ، بأنها كلها مجتمعة على أن البيع هو "مبادلة مال بمال  وأنهم لا يفرقون بين البيع والمقايضة لان البيع عندهم أما أن يكون بيع العين بالنقد وهو البيع المطلق أو بيع العين بالعين وهو المقايضة أو بيع النقد بالنقد وهو الصرف ، وظاهر من ذلك أن تعريف الشريعة الإسلامية يفيد أن البيع ينقل الملكية بذاته ولا يقتصر على إنشاء التزام بنقل الملكية أو التزام بتسليم المبيع ، كما يعرفه القانون الوضعي  .مما يؤكد أسبقية الشريعة الإسلامية في تقنين المعاملات ، فقررت من أكثر من ثلاثة عشر قرنا أن البيع ناقل للملكية بحكم العقد^([24].⁽ وهذا مالم تعرفه القوانين الوضعية  إلا مؤخرا ، عندما  أراد واضعو القانون المدني الفرنسي  قطع أية علاقة بالماضي، و ربط نقل الملكية باتفاق الإرادتين وحدهما فجاء في القانون الفرنسي ما يلي :(تكتسب الملكية قانونا للمشتري في مواجهة البائع بمجرد الاتفاق على المبيع و الثمن، حتى و لو لم يسلم المبيع و لم يدفع الثمن^([25])) ، كما ان الفقه الإسلامي يصح فيه ان يكون الثمن من غير النقود كالمقايضة ، أما القانون الوضعي ، فلا بد للثمن أن يكون نقدا

 ومن هنا ستتم المقارنة بين القانون والفقه ، في سببين يؤديان إلى فسخ العقد ،كمثال ، أحدهما قاهر ، والآخر اختياري وهما : العيب والإقالة .

الفرع الأول :المقارنة بين الفقه والقانون في أحد الأسباب القاهرة لفسخ العقد:

للمقارنة بين مفهومي البيع ، في كل من الفقه الإسلامي ، والقانون الوضعي ، فإنه لا يمكن المرور على كل ما يمكن المقارنة فيه بينهما ، بسبب عدم اختصاص البحث بالبيع فقط ، ولكن ، سيتم تناول ، أحد الالتزامات التي ذكرها ، في الفقه الإسلامي ، لمقارنتها مع القانون الوضعي ، وذلك لأهمية ذلك الإلتزام ، الذي بسبب عدم أهليته ، يمكن ان يبطل العقد ، وهذا الالتزام هو (ضمان العيوب)

إن من أهم الالتزامات المترتبة على البائع بعد البيع ، هو ضمان العيوب ، في الشيئ المبيع ، والقانون هنا ، جارى الفقه الإسلامي ، في هذا الموضوع ،لأنه يجعل العقد غير لازم وقابلا للفسخ ، فإذا نقض المشتري البيع بخيار العيب انفسخ العقد ، ورد المشتري البيع معيبا إلى البائع واسترد الثمن .

ويختلف الفقهاء في حق المشتري في إمساك المبيع معيبا ، والرجوع على البائع بأرش العيب في المعيب ، فالحنفية والشافعية لا يعطونه هذا الحق ، وإنما له أن يرد السلعة ويسترد الثمن ، أو يمسك المعيب ولا رجوع له بنقصان ؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في مجرد العقد ؛ ولأنه لم يرض بزواله عن ملكه بأقل من المسمى ، فيتضرر به ، ودفع الضرر عن المشتري ممكن بالرد بدون تضرره .

أما الحنابلة فإنه يكون للمشتري عندهم الخيار بين الرد والرجوع بالثمن ، وبين الإمساك والرجوع بأرش العيب . ويفصل المالكية بين العيب اليسير غير المؤثر ، فلا شيء فيه ولا رد به ، وبين العيب المؤثر الذي له قيمة فيرجع بأرشه ، وبين العيب الفاحش فيجب هنا الرد ، حتى إذا أمسكه ليس له الرجوع بالنقصان وخيار العيب باب واسع في الفقه الإسلامي يرجى الرجوع فيه إلى كتب الفقه ^([26])

 والعيوب هي من الأسباب القاهرة التي قد  تؤدي إلى فسخ العقد في بعض الحالات قانونا ، وسواء في القانونين السوداني والموريتاني حيث أن كلاهما نص في تشريعاته على ضمان العيوب الخفية و القديمة في المبيع . فنص القانون السوداني ، بأن البيع لا ينعقد ، وإن استكمل كل أركانه وشروطه القانونية إلا إذا المبيع خاليا من العيب (يعتبر البيع منعقدا على أساس خلو المبيع من العيوب إلا ما جرى العرف على التسامح فيه). وعدد بعض الأحكام التي تسري على صحة أو بطلان ذلك الخيار. وقرر أن ضمان العيب لا يسقط عن البائع إلا بشروط محددة منها :(إذا تصرف المشتري في المبيع تصرف المالك بعد إطلاعه على العيب القديم سقط ضمان البائع للعيب. ^([27])

كما نص القانون الموريتاني إلى اقسام العيب التي يمكن رجوع المشتري على البائع فيها (.- ينقسم العيب باعتبار حق المشتري في الرجوع به على البائع إلى: عيب جلي (يظهر بدون أي تأمل) فلا رجوع للمشتري به مطلقا؛ وعيب لا يظهره إلا بالتأمل فيرجع به المشتري إذا لم يكن من أهل الخبرة بذلك الشيء ، وعيب خفي (لا يظهره التقليب ولا التأمل) فللمشتري الرجوع به مطلقا سواء كان من أهل الخبرة بالشيء أم لا، وكذلك العيب الذي لا يمكن  الاطلاع عليه إلا بتغيير ذات المبيع فلا رجوع به للمشتري مطلقا.وأكد القانون الموريتاني على ان من حق المشتري فسخ البيع ورد الثمن إذا ثبت الضمان بسبب العيب أو بسبب خلو المبيع من الصفات المعينة ، كما له الحق في التعويض . لكن القانون الموريتاني ، كماهو القانون السوداني ، نص على أمور ، تفقد المشتري حق الخيار في فسخ العقد بسبب دعوى ضمان العيب ، أو الحصول على التعويض^([28]) ولكن بشرط ، فجاء في المادة 573(- تنقضي دعوى ضمان العيب إذا زال العيب قبل دعوى الفسخ أو إنقاص الثمن أوفي أثنائها، وكان العيب بطبيعته مؤقتا، وليس من شأنه أن يظهر من جديد. أما إذا كان من طبيعة العيب أن يظهر من جديد بعد زواله فإن حكم هذه المادة لا يطبق).

بينما القانون السوداني اعطى مهلة زمنية لانقضاء العيب ، وإن بشرط في المادة 207(لا تسمع دعوى ضمان العيب بعد انقضاء ستة أشهر على تسليم المبيع ما لم يلتزم البائع بالضمان) واشترط إذا لم يكن العيب أخفاه البائع غشا منه .

ويلاحظ من خلال نصوص كلا من القانون السوداني والقانون الموريتاني بأن القانونين حاولا حفظ حق البائع والمشتري خاصة فيما لمح إليه القانون الموريتاني من حيث توضيح طريقة كشف العيب ( بالتأمل)

وللفائدة أكثر ، لمن يريد الاطلاع على المواد التي تناول فيها قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984 الضمان بالعيب فهي تبدأ من المادة 202 لغاية 207

أما في قانون الالتزامات والعقود الموريتاني فهي من المادة 556  لغاية 568

وهذا التوصيف والاشتراطات ، التي أخد بها كلا من القانون السوداني والقانون الموريتاني ، هي نفسها التي أخذ بها الفقه الإسلامي (راجع المطلب الأول من هذا المبحث).

الفرع الثاني :المقارنة بين الفقه والقانون في أسباب غير قاهرة : لفسخ العقد (الإقالة)

قد يتم فسخ العقد لأسباب أخرى غير قاهرة لأي من المتعاقدين ، كالإقالة مثلا ، فيما لو أراد أحد المتعاقدين التراجع عن الالتزام بما جاء في العقد ، لسبب من الأسباب ، وفي ذلك ورد الترغيب النبوي ، فقد روى ابوداود وابن ماجه^([29])  من طريق الأعمش^([30]) عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : ((من أقال مسلما بيعته أقاله الله عثرته ، اخرجه ابن ماجه في سننه ^([31]))) . والإقالة هي فسخ للعقد الصحيح اللازم بتراضي المتعاقدين فالبيع إذا أنعقد صحيحا ولم يكن ما يوجب الخيار كالاشتراط لذلك أو قصور أهلية العاقد فأنه يكون لازما ، والإقالة لنبلها سيتم تناولها لاحقا بشكل تفصيلي أكثر من خلال المقارنة بين العقود المستقبلية الشرعية ، والعقود المستقبلية المعاصرة .

وتوجد خيارأت أخرى يمكن للبائع والمشتري التراجع من خلالها عن عملية البيع كخيار المجلس ، إلا انه وخشية الإطالة اخترت فقط إعطاء نموذج لأسباب فسخ العقد أحدها قاهر وهو خيار العيب ، وآخر غير قاهر وهو الإقالة

الفرع الثالث : المقارنة في بيع ملك الغير بين الفقه والقانون:

-   يختلف بيع ملك الغير في القانون الروماني بالمقارنة لطبيعته في القانون الحديث وترجع العلة في ذلك إلى الاختلاف في طبيعة عقد البيع في القانون الروماني ، حيث أن البيع الروماني لم يكن تصرفاً ناقلاً للملكية، وإنما كان تصرفاً منشأ لالتزامات، حيث يلتزم البائع بنقل الحيازة على الشيء المبيع إلى المشتري. فإذا لم يفلح البائع في الحصول عليه ألتزم بتعويض المشتري عن الضرر الذي لحقه بسبب عدم تنفيذ العقد^([32]).

-   القانون يجيزه إذا كان شيئا غير معين ولو كان حالا ، بينما الفقه الإسلامي يمنعه في هذه الحالة ، ولا يسمح به إلا في حال تأجيله كالسلم .

-           القانون يجيز بيعه معلقا ، ولو كان معينا بالذات ، بينما الفقه لا يجيزه .

-   القانون ، يجيز في بعض الحالات إبطاله من قبل المشتري ، بينما الفقه الإسلامي يبطله بطلانا مطلقا ،في كل الحالات^([33])  .

الفرع الرابع : بيع التورق كنموذج على بعض البيوع التي تجري في المصارف الإسلامية

تم اختيار هذا النوع من البيوع كنموذج لأنه تم تداوله بشكل كبير في مجموعة من المصارف التي تصنف نفسها بأنها مصارف إسلامية . وفي الفترة الأخيرة ، اصبحت بعدض المصارف تستعيض عنه بالعقود المستقبلية الشرعية ، وكأنها اكتشفت اخيرا بانه غير جائز شرعا ، مما أكد ما كان يقوله البعض عن تلك المعاملات بأنها ماهي إلا تحايلا على الشرع .

والتحايل على الأحكام الشرعية بقصد إرضاء النفس والتحايل لأكل الحرام وفعله ؛ من الأمور التي حرمها الله تعالى في كتابه ، وأجمع على تحريمها سلف هذه الأمة ، ومن أجاز صوراً من العقود البيعية للبنوك (والتي سنناقشها لاحقاً) ؛ بقصد توفير احتياجات الناس للمال بدون إيقاعهم في الربا ظاهراً ، وبقصد إخراجهم من الضيق والحرج والتوسعة عليهم بحكم أن الشريعة دائرة أحكامها على التخفيف واليسر والأخذ بالرخص ؛ فهذا أمر غير مسوَّغ شرعاً^([34]) ، فما هو بيع التورق ؟

بيــــــع التورق :

التورق لغة : كلمة (التورق) في الأصل مأخوذة من الورِق وهو الفضة^([35])، لأن الذي اشترى السلعة إنما اشتراها من أجل النقد.

التورق اصطلاحا :يعرّف مجلس المجمع الفقهي الإسلامي ـ برابطة العالم الإسلامي في دورته الخامسة عشرة بتاريخ 11 رجب عام 1419هـ ـ التورق بأنه (شراء سلعة في حوزة البائع وملكه بثمن مؤجل، ثم يبيعها المشتري بنقد لغير البائع للحصول على النقد)⁽[36]⁾.

1-  بيع التورّق العرفي : هو أن يشتري الشخص السلعة إلى أجل، ثم يبيعها لغير بائعها الأول نقداً في الحال، ويأخذ ثمنها، بقصد الحصول على الدراهم. ^([37])

فالتورق صورة من صور بيوع العينة، وبيع العينة كما عرّفه الفيومي في المصباح بقوله: (العينة بالكسر السلف، واعنان الرجل اشترى الشيء بالشيء بنسيئة، والاسم العينة بالكسر، وفسّرها الفقهاء بأنها بيع الرجل متاعه إلى أجل ثم يشتريه في المجلس بثمن حال ليسلم له، وقيل لهذا البيع عينة؛ لأن مشتري السلعة إلى أجل يأخذ بدلها عيناً؛ أي نقداً حاضراً)^([38]) . وقال ابن القيم^([39]) أن المضطر المقترض إن أعاد السلعة إلى بائعها فهي العينة، وإن باعها لغيره فهو التورق، وإن رجعت إلى ثالث يدخل بينهما فهو محلل الربا. والأقسام الثلاثة يعتمدها المرابون وأخفها التورق، وقد كرهه عمر بن عبد العزيز^([40]) وقال هو آخية الربا ـ

2-  بيع التورق المصرفي : فهو شراء العميل الذي ينشد السيولة سلعةً بثمن مقسط مؤجل من البنك، وإعادة بيع السلعة، بحيث يسد بثمنها الحاجة التي من أجلها أراد المال. وهذا ما جعل البعض يشبه التورق ببيع المرابحة والوضعية ، وهذان البيعان يعرفان في الفقه الإسلامي بمايلي: بيع المرابحة ، يعني بيع السلعة بعد تملكها إلى شخص آخر مع إضافة نسبة من الربح،وبيع الوضعية يعني بيعها مع خصم نسبة معلومة من ثمنها الذي اشتريتبه

3-  الهدف من اللجوء إلى التورق :إن الهدف من اللجوء للتورق هو الحصول على التمويل النقدي ، إما لعدم توافر التمويل عن طريق الشراء الآجل للسلعة أو للحاجة إلى النقد بذاته لتسديد دين حل ، أو لتعدد الحاجات وتنوعها مما يجعل التمويل النقدي أكثر ملاءمة من تمويلها عن طريق الشراء الآجل ، مع ما في توحيد الجهة الدائنة من ملاءمة وسهولة .

4-    - الموقف الفقهي من بيع العينة (التورق) باختصار : فيه خلاف

أ-فجمهور العلماء على إباحته سواء من سماه تورقا وهم الحنابلة أو من لم يسمه بهذا الاسم وهم من عدا الحنابلة ^([41]) . لعموم قوله تعالى : { وأحل الله البيع ^([42]) } ولقوله صلى الله عليه وسلم - لعامله على خيبر : بع الجمع بالدراهم ثم ابتع بالدراهم جنيبا أخرجه البخاري ([43]) ولأنه لم يظهر فيه قصد الربا ولا صورته . وكرهه عمر بن عبد العزيز ومحمد بن الحسن الشيباني ^([44]) .وقال ابن الهمام : هو خلاف الأولى ، واختار تحريمه ابن تيمية وابن القيم لأنه بيع المضطر والمذهب عند الحنابلة إباحته ^([45])

ب - يقول شيخ الإسلام ابن تيمية^([46]) .... وهي غير جائزة عند أكثر العلماء كأبي حنيفة ومالك وأحمد وغيرهم ، وهو المأثور عن الصحابة كعائشة وابن عباس وأنس بن مالك^([47]) ، فإن ابن عباس سئل عن حريرة بيعت إلى أجل ثم اشتريت بأقل فقال : دراهم بدراهم دخلت بينهما حريرة ، وأبلغ من ذلك أن ابن عباس قال : إذا اشتريت بنقد ثم بعت بنسيئة فتلك دراهم بدراهم . فبين أنه إذا قوم السلعة بدراهم ثم باعها إلى أجل فيكون مقصوده دراهم بدراهم - والأعمال بالنيات- وهذه تسمى (التورق) . فإن المشتري تارة يشتري السلعة لينتفع بها وتارة يشتريها ليتجر بها فهذان جائزان باتفاق المسلمين ، وتارة لا يكون مقصوده إلا أخذ الدراهم فينظر كم تساوي نقدا فيشتري بها إلى أجل ثم يبيعها في السوق بنقد فمقصوده الورق . فهذا مكروه في أظهر قولي العلماء ، كما نقل ذلك عن عمر بن عبد العزيز وهو إحدى الروايتين عن أحمد إلى آخر ما أفاض فيه يرحمه الله مما خرج به للاستطراد (ينظر في الفتاوى , ج29 ـ ص 446, 447 ).^([48])

ج- ذكر محمد بن محمد المختار الشنقيطي على أن جمهور العلماء على الجواز، وقال :كان شيخ الإسلام رحمه الله يفتي بالتحريم، وروجع في هذه المسألة أكثر من مرة، والذي يظهر رجحان مذهب الجمهور لما يلي: أولاً: لعموم قوله تعالى: ﭽ ﭧ  ﭨ  ﭩ  ﭼ [البقرة:275] وقد ذكرنا أن العلماء قالوا: إن هذه الآية عامة وهي حجة لكل من يقول: البيع صحيح وجائز حتى يقوم الدليل على التحريم.....^([49]).

5- الموقف الفقهي لمجلس المجمع الفقهي الإسلامي لرابطة العالم الإسلامي:

اتخذ قرارين

القرار الأول : يجيز بيع التورق بشروط ⁽[50]⁾

القرار الثاني : يحرم بيع التورق⁽[51]⁾

ولقد ظلت البنوك ولفترة  طويلة تتعامل بهذا النوع من البيوع ، وهي متكئة على القرار الأول للمجمع الفقهي ، وفتاوي بعض الهيئات الإسلامية التي تتعامل معها تلك البنوك ، بصفتهم  مستشاريها الشرعيين ولمدة أكثر من 5 سنوات التي قضاها المجمع الفقهي ، بين قراره المجيز الأول ، وقراره المحرم الثاني ، وفي السنوات الأخيرة ، بدأت تلك البنوك تتجه إلى تبني العقود المستقبلية الشرعية ، كعقد السلم مثلا ، في كذا دولة من بينها السودان ، وآخرها كان منذ أشهر ، في الإمارات عندما أطلق بنك دبي الإسلامي في الإمارات ، منتجً  مصرفيً جديدً يوفر السيولة للمتعاملين مع البنك عبر التمويل الشخصي تحت مسمى (الإسلامي لتمويل السلم) ومن الإسم يدرك بأن المقصود هو عقد السلم ، وذكر رئيس «هيئة الفتوى والرقابة الشرعية» في بنك دبي الإسلامي، الدكتور حسين حامد حسّان، أن «المنتج الجديد يعد بديلاً شرعياً عن نظام «التورّق» الذي تشوبه شبهات شرعية عدة .

وقال إن «هذا المنتج يتميّز بوجود عملية بيع وشراء فعلية لسلع حقيقية، بعكس العقود المستقبلية والأدوات المالية مثل (المشتقات) و(المستقبليات)، التي أدى الافراط في استخدامها إلى حدوث الأزمة المالية العالمية .^([52])

ويعد هذا اعتراف من أولئك المفتين الشرعيين للبنوك ، بأن التورق ليس جائزا شرعيا ، إلا أن هذا يدفع للتساؤل ، هل نزل وحي جديد ، بقرآن جديد ، وبأحكام جديدة ، اليس الفقه الذي توصل به هؤلاء المفتون الآن إلى شبهة التورق ، وبحثوا له عن بديل شرعي ، هو نفسه الفقه الذي استباحوه به من قبل ، أم أن الهيئات الشرعية في البنوك ، هي أقرب ما تكون ، إلى مااصطلح على تسميته في زمن الإمارات الإسلامية ، بعلماء البلاط ، وفي زمننا الحاضر ، بعلماء السلطان .

إلا أنه، يقدر فيهم تراجعهم إلى الحق ، فالرجوع إلى الحق فضيلة ، رغم أن الباحث يميل إلى ما ذكره الشنقيطي في هذا المبحث ، بإباحة التورق ، إن بيعت السلعة إلى غير بائعها أصلا ، لأن دين الله يسر ، والأدلة التي أورد الشنقيطي محمد المختار ، فيها بيان .

وحكم المجمع الفقهي ، دفع بالمصارف الإسلامية إلى أن تبحث عن وسيلة تمويل جديدة ، تقوم بالاستفادة من خلالها من السيولة المالية الزائدة عندها ، فاتجه  بعضها  إلى العقود المستقبلية الشرعية كحلً إسلامي لتوفير السيولة النقدية للمتعاملين، ويقوم على شكل ثمن مقدم لشراء بضاعة معينة ومحددة المواصفات، وترى بأنه يتوافق مع الشريعة الإسلامية .

---

[1] - سورة : البقرة   الآية :278

[2] -  أخرجه مسلم في الحج ، باب حجة النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر رضي الله عنه (147) .

[3] - المعجم الوسيط ـ:  -تحقيق : مجمع اللغة العربية  - مرجع سابق- ج : 1- ص 76

[4] - الحصكفي ،محمد علاء الدين بن علي :الدر المختار شرح تنوير الأبصار -الناشر : دار الفكر- 1386-بيروت

[5]  -النفراوي أحمد بن غنيم بن سالم :فواكه الدواني على رسالة ابن أبي زيد القيرواني-تحقيق :رضا فرحات الناشر : مكتبة الثقافة الدينية – ج 3 ص 3084

[6] - محمد سكحال / أحكام عقد البيع في الفقه المالكي/ دار ابن حزم / الطبعة الأولى / بيروت  2001 / ص-12و16

[7] - شمس الدين محمد بن أحمد الشربينى:الاقناع في حل ألفاظ أبى شجاع، ط ، دار المعرفة ،ج  1 ص 250

[8] - المرداوي أبو الحسن علاء الدين علي بن سليمان: الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف على مذهب الإمام أحمد بن حنبل- الناشر : دار إحياء التراث العربي بيروت ــ لبنان- الطبعة الأولى 1419هـ - ج 4 ص 187

[9] - ابن منظور (630 - 711 هـ) .هو محمد بن مكرم بن علي ، أبو الفضل الأنصاري ، الرويفعي الإفريقي . الإمام اللغوي الحجة . خدم في ديوان الإنشاء بالقاهرة . ثم ولي القضاء في طرابلس ، وعاد إلى مصر فتوفي بها ..من تصانيفه : " لسان العرب " و " مختار الأغاني " ، و " مختصر تاريخ دمشق لابن عساكر " ، و " لطائف الذخيرة " ، و " مختصر تاريخ بغداد " .[ شذرات الذهب 6 / 26 ، وفوات الوفيات 4 / 496 ، ]

[10] - ابن منظور : لسان العرب، ، دار إحياء التراث العربي، ومؤسسة التاريخ العربي، بيروت، ، ط 2، 1993م  ج 13 ص 223 مادة مول 

[11] - السرخسي (- 483 هـ)هو محمد بن أحمد بن أبي سهل ؛ أبو بكر ؛ السرخسي من أهل (سرخس) بلدة في خراسان .. كان إماما في فقه الحنفية ، وعلامة حجة متكلما ناظرا أصوليا مجتهدا في المسائل . .من تصانيفه  ((المبسوط)) في شرح كتب ظاهر الرواية ؛ في الفقه ؛ و ((الأصول)) في أصول الفقه ، .[ الفوائد البهية ص 158 ؛ والجواهر المضية 2 / 28 ؛ والزركلي 6 / 208 ]

[12] - المبسوط للسرخسي - تحقيق: خليل محي الدين الميس- مرجع سابق- ج 11ص 143

[13] - الشاطبي (؟ - 790 هـ)هو إبراهيم بن موسى بن محمد ، أبو إسحاق ، اللخمي الغرناطي ، الشهير بالشاطبي ، من علماء المالكية ..من تصانيفه : الموافقات في أصول الفقه " أربع مجلدات " ؛ و " الاعتصام " .[ نيل الابتهاج بهامش الديباج ص 46]

[14] - الموافقات (2 / 17)

[15] - السيوطي،عبد الرحمن بن أبي بكر:الأشباه والنظائر- الناشر: دار الكتب العلمية- 1983م- ط 1ـص 327

[16] - منصور بن يونس بن إدريس البهوتي: منتهى الإرادات ، ط ، دار الفكر ، ج1 ص339

[17] - البهوتي ، كشاف القناع عن متن الإقناع – مرجع سابق - ج3 ص 152

[18] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م  - مرجع سابق

[19] - قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989- مرجع سابق

[20] - عبد الرزاق السنهوري/ الوسيط في شرح القانون المدني الجديد/ مرجع سابق الجزء الرابع - ص 43..44

[21] - قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة 1984م المادة 25 – مرجع سابق

[22] - قانون الالتزامات والعقود لسنة 1989- مرجع سابق

[23] - عبد الرزاق السنهوري/ الوسيط في شرح القانون المدني الجديد/ مرجع سابق الجزء الرابع - ص 23

[24] - السنهوري : الوسيط ، المجلد الأول ، ج 4 ص 23

[25] - المادة 1583 القانون المدني الفرنسي لسنة 1804

[26] - انظر الكتب التالية : ابن عابدين  ، والحطاب ، وروضة الطالبين ، والمغني

[27] - المادة 202 والمادة 203 من قانون المعاملات المدنية السوداني لسنة1984- مرجع سابق

[28] - المادة 572 والمادة  563من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني لسنة 1989- مرجع سابق

[29] - ابن ماجه (209 - 273 هـ) هو محمد بن يزيد الربعي (بالولاء) القزويني ؛ أبو عبد الله ؛ ابن ماجه من أئمة المحدثين . رحل إلى البصرة وبغداد والشام ومصر والحجاز والري . و (ماجه) بالهاء لا بالتاء ، وقيل بالتاء أيضًا . وهو لقب والده ، وقيل اسم أمه .من تصانيفه : ((السنن)) وقد اعتبر عند المتأخرين سادس كتب الحديث الستة ؛ و ((تفسير القرآن)) ؛ و ((تاريخ قزوين)) .ِ[تذكرة الحفاظ 2 / 189 ]

[30] -الأعمش (61 - 148هـ) .هو سليمان بن مهران ، أبو محمد ،. الملقب بالأعمش . تابعي ، مشهور .. [تاريخ بغداد 9 / 3 ] .

[31]- أخرجه ابن ماجه  ج 2 ص 741 ط عيسى الحلبي – مرجع سابق

[32] - الوسيط للسنهوري، نظرية الالتزام، د- مرجع سابق  ج 4 ص 407

[33] -انظر : الضرير ، الغرر واثره في العقود في الفقه الإسلامي - مرجع سابق – ص 321

[34] - د. محمد بن عبد الله الشباني، مجلة البيان - ج 195 /ص 8- دراسات في الشريعة- التورق نافذة الربا في المعاملات المصرفية-

[35] - تاج العروس من جواهر القاموس ، مادة ورق ، مرجع سابق

[36]- مجمع الفقه الإسلامي، جدة، الدورة السابعة، القرار رقم (4).

[37] - الفقه الإسلامي وأدلته لوهبة الزحيلي مرجع سابق- ج 5 ص 46

[38] - الفيومي أبو العباس ،أحمد بن محمد بن علي: المصباح المنير في غريب الشرح الكبير ، ط ، الحلبي

[39] - ابن القيم (691 - 751 هـ)هو محمد بن أبي بكر بن سعد الزرعي . شمس الدين من أهل دمشق . تتلمذ على ابن تيمية وانتصر له وقد سجن معه بدمشق ..من تصانيفه : ((الطرق الحكمية)) ؛ و ((مفتاح دار السعادة)) ؛ ، و ((الفروسية)) ؛ و ((مدارج السالكين)) .[ جلاء العينين ص20 ]

[40] - عمر بن عبد العزيز (61 - 101 هـ)هو عمر بن عبد العزيز بن مروان بن الحكم . قرشي من بني أمية . الخليفة الصالح . ربما قيل له ((خامس الخلفاء الراشدين)) لعدله وحزمه . معدود من كبار التابعين . ولد ونشأ بالمدينة . وولي إمارتها للوليد . ثم استوزره سليمان بن عبد الملك وولي الخلافة بعهد من سليمان سنة 99 هـ فبسط العدل ، وسكن الفتن .[  سيرة عمر بن عبد العزيز  لابن الجوزي ]

[41] -. كشاف القناع  ج3 ص 186- مرجع سابق

[42] - سورة البقرة / 275

[43] -  ابن حجر ، فتح الباري ج 4 ص 399 - ط السلفية

[44] - شرح ابن قيم الجوزيه لمختصر سنن أبي داود ج 5 ص108

[45] - نفس المرجع السابق 5 / 108

[46] - ابن تيمية (661 - 728 هـ) هو أحمد بن عبد الحليم بن عبد السلام بن تيمية الحراني الدمشقي ، تقي الدين . الإمام شيخ الإسلام . حنبلي . ولد في حران وانتقل به أبوه إلى دمشق فنبغ واشتهر . سجن بمصر مرتين من أجل فتاواه . توفي بقلعة دمشق معتقلا . كان داعية إصلاح في الدين ، آية في التفسير والعقائد والأصول ، فصيح اللسان . مكثرا من التصنيف .من تصانيفه ((السياسة الشرعية)) ؛ ((ومنهاج السنة)) ؛ وطبعت ((فتاواه)) في الرياض مؤخرا في 35 مجلدا .[ البداية والنهاية 14 / 135 ]

[47] - - أنس بن مالك (10 ق هـ - 93 هـ)هو أنس بن مالك بن النضر ، النجاري الخزرجي الأنصاري ، صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم وخادمه ، ، فمات بها آخر من مات بها من الصحابة . له في الصحيحين 2286 حديثًا .[ صفة الصفوة 1 / 298 ]

[48] - مجلة البحوث الإسلامية - مجلة دورية تصدر عن الرئاسة العامة لإدارات البحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد – السعودية ـ ج 7 ص 36

[49] - محمد بن محمد المختار الشنقيطي : شرح زاد المستقنع – الدرس رقم (149)

[50] - مجلس المجمع الفقهي الإسلامي برابطة العالم الإسلامي في دورته الخامسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة التي بدأت يوم السبت 11 رجب 1419 هـ الموافق 31 /10 / 1998

[51] - مجلس المجمع الفقهي الإسلامي لرابطة العالم الإسلامي في دورته السابعة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة ، في المدة من 19-23 / 10 / 1424 هـ الذي يوافقه 13-17 / 12 / 2003 م ،

[52] - - صحيفة الإمارت اليوم بتاريخ 20-5- 2010